文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终120号上诉人（原审被告）：东莞胜明实业有限公司，住所地广东省东莞市清溪镇罗马村罗马路天生湖村小组。

法定代表人：赖伟明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冼乃茂，广东莞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王佳娜，广东莞信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市乐美科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道新桥同富裕工业区恒明珠科技工业园3栋202。

法定代表人：肖光超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所实习律师。

原审被告：深圳胜明科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区光明街道白花社区骏豪工业区B栋4楼。

法定代表人：赖伟成，该公司总经理。

上诉人东莞胜明实业有限公司（以下简称东莞胜明公司）因与被上诉人深圳市乐美科技有限公司（以下简称乐美公司）、原审被告深圳胜明科技有限公司（以下简称深圳胜明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3141号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

东莞胜明公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回乐美公司的所有诉讼请求；

2.判令乐美公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：一、被诉侵权设计采用的是现有设计，在申请日之前有与其相同或相似的外观设计。

被诉侵权产品外观与在先设计ＺＬ20153049××××.3仅具有如下区别：1.柄部的形状略有不同，且柄部与夹板部的长度比例略有不同；

2.上下夹板的尾部倒圆角的位置略有不同。

上述区别1中，在先设计的柄部横截面近似梯形，柄部与夹板的长度比大约为1：4；

涉案专利的柄部横截面近似长方形，柄部与夹板的长度比大约为1：6。

因为柄部本身具有便于手持的特性，对一般消费者在选择美发器时，该夹板柄部形状和整体比例的区别不会引起注意，因此其形状及占整体比例对整体视觉效果不足以产生显著影响。

上述区别2中，涉案专利夹板末端倒圆角的位置相对于在先设计刚好相反，但二者的倒圆角弧度基本相同、倒圆角在夹板外形中的所占比例基本相同。

夹板末端倒圆角为局部细微区别，对整体视觉效果不足以产生显著影响。

同时考虑到涉案专利的图片为结构图，在先设计的图片为实物照片，客观上也会对视觉效果造成一定影响，如果两者为同种视图则视觉效果更加相似。

因此，本案中被诉侵权设计采用的是现有设计，东莞胜明公司无需承担侵权责任。

二、东莞胜明公司针对涉案专利已提起无效宣告程序，目前该程序正在进行中，涉案专利稳定性不强，极有可能被无效宣告。

三、即使涉案产品侵犯了乐美公司的外观设计专利权，一审判决确定10万元的赔偿数额也过高。

乐美公司答辩称，一、被诉侵权设计与东莞胜明公司主张的现有设计差异明显，两者不相同也不相近似，东莞胜明公司的现有设计抗辩不成立。

二、东莞胜明公司针对涉案专利提起无效宣告程序是在一审庭审结束之后，并且在无效程序中所使用的证据，也是其在本案中主张的现有设计抗辩的对比文件，该对比文件与本案外观设计专利区别明显。

三、东莞胜明公司、深圳胜明公司生产了被诉侵权产品，并且通过多个销售渠道进行销售，一审判决确定的赔偿数额适当。

综上，请求驳回东莞胜明公司的上诉，维持原判。

乐美公司向一审法院起诉，请求判令：1.东莞胜明公司、深圳胜明公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯乐美公司外观设计专利权的涉案产品,并销毁相关成品；

2.东莞胜明公司、深圳胜明公司赔偿乐美公司为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币30万元；

3.东莞胜明公司、深圳胜明公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明一、乐美公司权利状况： 专利名称 美发器（LM-166） 申请日 2017年08月23日 授权公告日 2018年02月27日 专利号 ZL201730391001.8 专利权人 乐美公司 最近一次专利年费日期为2018年9月30日。

外观设计评价权报告做出时间：2018年5月18日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、东莞胜明公司、深圳胜明公司侵权事实乐美公司主张东莞胜明公司、深圳胜明公司构成共同制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售侵权事实证据（1）2018深前证字第015626号公证书，2018年6月26日，乐美公司委托代理人在深圳市前海公证处公证员的监督下，通过互联网进入shengmingshiye.1688.com，对被诉侵权产品图片作了保全公证，无库存信息证据。

该网址为深圳胜明公司的网店地址，网站中展示了东莞胜明公司的厂房。

（2）2018深前证字第015635号公证书，2018年6月26日，乐美公司委托代理人在深圳市前海公证处公证员的监督下，通过互联网进入ulelay.1688.com，对被诉侵权产品图片作了保全公证，无库存信息证据。

该网址为东莞胜明公司的网店地址。

2.销售侵权事实证据（1）2018深前证字第015626号公证书，2018年6月26日，乐美公司委托代理人在深圳市前海公证处公证员的监督下，在shengmingshiye.1688.com，购买了“跨境爆款陶瓷电夹板直发器负离子直发器直卷两用卷发棒直发神器”（被诉侵权产品），订单号：175857369989480997，总金额：97元。

（2）2018深前证字第015627号公证书，显示收货地：广东省深圳市南山区粤海街道科技园中科大厦10楼，寄件公司：东莞胜明实业有限公司，物流信息显示：速尔快递，单号：880271008355。

（3）2018深前证字第015628号公证书，显示该订单号175857369989480997下的物流公司为速尔快递，运单号码为：880271008355，快件已签收。

（4）被诉侵权产品实物外包装和产品本身均无生产厂家的信息。

公证封存中有一张加盖“东莞胜明实业有限公司发货专用章”送货单。

3.制造侵权的证据（1）东莞胜明公司、深圳胜明公司的经营范围：东莞胜明公司经营范围于2017年11月24日变更为美容美发工具的研发、加工、产销等；

深圳胜明公司经营范围包含电子产品生产、销售等。

（2）东莞胜明公司、深圳胜明公司在网页上的宣传：在2018深前证字第015626号公证书，深圳胜明公司自称经营模式为生产厂家，公司介绍说其是集研发、生产、销售为一体的专业美容美发电器生产企业。

在2018深前证字第015635号公证书，东莞胜明公司自称经营模式为生产厂家，公司介绍中称其是一家电器制造厂商，专业生产直发器等美发产品。

三、乐美公司专利图片涉案专利公告图片包括主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图共六幅视图。

专利图片主视图俯视图仰视图被诉侵权产品图片乐美公司的比对结论为：构成近似。

东莞胜明公司、深圳胜明公司的比对结论为：构成近似。

一审法院认为：被诉侵权产品与专利图片构成近似。

四、乐美公司合理维权费用的项目及金额：乐美公司为本案公证书支付了公证费人民币3340元，未提交调查费、律师费票据。

五、东莞胜明公司、深圳胜明公司未提交抗辩证据六、赔偿要求：乐美公司没有提交其诉请东莞胜明公司、深圳胜明公司赔偿其经济损失的计算依据，其请求法院酌情确定。

七、东莞胜明公司、深圳胜明公司的基本情况：东莞胜明公司的股东为赖伟成、赖伟明、赖鸿智。

深圳胜明公司的股东为赖伟成、赖伟明。

八、以上事实，有专利证书、年费收据、专利权评价报告、公证书、公证费发票、庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与乐美公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，东莞胜明公司、深圳胜明公司在网站上均展示了侵权产品的图片，且深圳胜明公司销售的侵权产品由东莞胜明公司发货，并附有东莞胜明公司出具的送货单，东莞胜明公司、深圳胜明公司构成共同销售、许诺销售侵权。

东莞胜明公司、深圳胜明公司均具有制造的经营资质，在网站中均自称系生产厂家，并存在混同宣传的情形，结合本案侵权产品的销售模式，在东莞胜明公司、深圳胜明公司未提供相反证据的情况下，一审法院认定东莞胜明公司、深圳胜明公司构成共同制造侵权。

根据东莞胜明公司、深圳胜明公司的侵权行为性质和本案具体情况，一审法院酌定东莞胜明公司、深圳胜明公司共同赔偿乐美公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。

乐美公司关于销毁成品的诉讼请求，无证据证明，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、东莞胜明公司、深圳胜明公司立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害乐美公司外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173039××××.8）的行为；

二、东莞胜明公司、深圳胜明公司于判决生效后十日内赔偿乐美公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

三、驳回乐美公司的其他诉讼请求。

判决生效后，东莞胜明公司、深圳胜明公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向乐美公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5800元，由东莞胜明公司、深圳胜明公司负担。

二审中，东莞胜明公司提供了以下新证据：1.无效宣告请求受理通知书、专利权无效宣告请求书、意见陈述书正文，拟证明东莞胜明公司已向专利复审委员会提起无效宣告请求；

2.专利号为ＺＬ20153049××××.3的外观设计专利授权公告文本，作为其现有设计抗辩的对比文件。

乐美公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。

本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性将结合本案的其他证据予以评议。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，现有设计抗辩专利名称为“直发卷发器（HT072）、专利号为ＺＬ20153049××××.3的外观设计专利申请日为2015年12月2日，公告日为2016年12月14日。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

乐美公司系名称为“美发器（LM-166）”、专利号为ＺＬ20173039××××.8的外观设计专利权人，本专利目前处于有效状态，乐美公司的合法权益应受法律保护。

综合东莞胜明公司的上诉理由和乐美公司的答辩意见，本案二审争议焦点在于：东莞胜明公司主张的现有设计抗辩是否成立；

一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于东莞胜明公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题本案中，东莞胜明公司主张其实施的是现有设计，并以专利号为ＺＬ20173039××××.8的外观设计作为对比文件。

经查，该对比文件的申请日早于本案外观设计专利的申请日，依法可以作为现有设计抗辩的对比文件。

将被诉侵权设计与对比文件的外观设计进行比对，两者整体上均呈近似圆柱体设计，两者主要区别在于：1.被诉侵权设计柄部与夹持部的长度比例约为1:4，现有设计柄部与夹持部的比例约为1:8，两者明显不同；

2.被诉侵权设计柄部靠近夹持部的端部设置有圆环形的装饰条，而现有设计对应位置没有该设计；

3.被诉侵权设计夹持部靠近柄部设置有一卡扣，而现有设计对应位置没有该设计；

4.现有设计下夹持部内侧中间设置有明显的凸起，而被诉侵权设计对应位置没有该设计；

5.现有设计上夹持部外侧中部设置有一黑色装饰块，被诉侵权设计对应位置没有该设计。

本院认为，上述区别设计属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果会产生显著影响，从一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计区别明显，二者不构成近似，东莞胜明公司主张的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于乐美公司因被侵权所受到的实际损失以及侵权人获得的利益难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、东莞胜明公司和深圳胜明公司侵权行为的性质和情节、乐美公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，酌定东莞胜明公司、深圳胜明公司共同赔偿乐美公司经济损失和合理维权费用共计10元，并无不当，本院予以支持。

东莞胜明公司认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，东莞胜明公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由东莞胜明实业有限公司负担。

本判决为终审判决。