陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终889号上诉人（一审被告）：安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店。

负责人：李万梅，该店经营者。

委托诉讼代理人：丁雪梅，安康市华龙医药连锁有限责任公司法定代表人。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘帅，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅，陕西泽诚律师事务所实习律师。

上诉人安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店（以下简称华龙东关店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2017）陕09民初33号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人华龙东关店委托诉讼代理人丁雪梅，被上诉人上海家化公司委托诉讼代理人刘帅、张雅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华龙东关店上诉请求：1、依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回一审法院重新审理；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：（一）原审法院认定事实不清。

1、原审法院认定涉案公证书和本案具有关联性，并直接采信公证书内容的理由不能成立。

首先，本案打开公证处封箱，并未有购物小票或其他购物票据，不能证实被上诉人在上诉人处购买侵权产品的事实存在；

其次，公证人员是否亲临上诉人经营场所对涉案购买行为进行保全的事实不清；

再次，购买的产品未及时封装，不能确认封装的混同产品为本店产品；

第四，公证书违反15日出具公证书时效，目的是掩盖公证人员未亲自办理公证保全的事实；

第五，对于涉及鉴定评估等事项，公证法规定不能对此进行公证，本案公证保全行为违反禁止性规定。

2、原审法院采信公证处开具的公证费发票与本案具有关联性的理由不能成立。

3、原审法院采信被上诉人的鉴定意见书的理由不能成立。

4、原审法院对上诉人提交的涉案商品来源于安康市百惠商务有限公司（以下简称百惠公司）、西安市莲湖区国钦日用品经销部（以下简称国钦经销部）的相关证据不予采信的理由不能成立。

（二）原审法院对上诉人在原审中提出的鉴定人员出庭、追加百惠公司和国钦经销部为第三人参加诉讼等问题不予准许，程序违法。

（三）原审法院并无被上诉人实际损失依据，判决赔偿数额过高及由上诉人承担赔偿责任适用法律错误。

被上诉人上海家化公司辩称,一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

（一）一审判决认定事实清楚。

1、上诉人并未提供证据推翻公证书所证明的事项，故公证书所记载的购买过程及产品应当作为认定上诉人侵权的依据。

2、上诉人认为陕西省汉唐公证处超越法定期限出具公证书，但法律是基于公证申请人的利益而作出此项规定，作为申请人的被上诉人对涉案公证书出具程序并无异议，故超过法定期限并不影响公证的效力。

3、公证书中的鉴定是被上诉人对于产品是否为自己所生产进行的辨认，其性质为证人证言，而公证机关对被上诉人的鉴定行为及过程进行公证，不为法律所禁止。

4、被上诉人与陕西汉唐公证处可以就公证费商议具体的价格，可以自由约定缴纳费用的时间及开具发票的时间。

5、上诉人提交的涉案侵权商品来源于百惠公司的证据，并不能证明本案侵权商品来源于该公司，而上诉人提交的由国钦经销部出具的两份证明亦不具有真实性。

（二）一审判决审理程序正确，公证书中的鉴定并非法律所规定的司法鉴定，上诉人要求产品鉴定人员出庭无法律依据。

（三）一审判决适用法律正确。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.华龙东关店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.华龙东关店赔偿上海家化公司经济损失2万元；

3.华龙东关店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4.华龙东关店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；

5.诉讼费由华龙东关店承担。

一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，载明：上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

2016年8月5日，原告上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请对其购买的相关“六神”花露水及其他产品的行为进行保全证据公证。

2016年8月27日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与原告的委托代理人一起，来到位于安康市汉滨区鼓楼街与宁静北路交叉口一家门头显示为“华龙医药连锁（东关店）”的店内购买“六神”花露水二瓶，并获得购物小票一张。

现场购买物品经原告工作人员鉴定后与购物小票一并封存在编号为“553”的纸箱内，并交由原告的委托代理人保存。

2017年1月4日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第000493号《公证书》。

《公证书》内所附《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》【沪家股产鉴（2016）2-09393号】载明在华龙医药连锁超东关台店购买的六神驱蚊花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。

《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》【沪家股产鉴（2016）2-09393-1号】载明在华龙医药连锁超市东关店购买的六神花露水为上海家化公司产品。

陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取公证费1000元。

一审法院经对比，华龙东关店销售的六神止痒花露水外包装上使用了与上海家化公司商标字体大体相同的“六神”字样。

一审法院认为，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，对于侵犯其商标权的行为，上海家化公司有权要求制止并获得赔偿。

上海家化公司认为华龙东关店销售了侵犯其商标权的花露水，其提供的陕西省西安市汉唐公证处的《公证书》能够证实涉案商品系华龙东关店销售，该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，且使用了与第1116603号注册商标大体相同的“六神”标识。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

华龙东关店销售涉案商品的行为侵犯了上海家化公司的商标专用权，故对上海家化公司要求华龙东关店停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为的诉讼请求，一审法院予以支持。

华龙东关店实施了侵犯上海家化公司商标权的行为，应当赔偿上海家化公司的损失。

上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、华龙东关店因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、上海家化公司为制止侵权支出的合理费用等情形，确定赔偿数额为10000元。

对于上海家化公司要求华龙东关店赔礼道歉、消除影响的请求，因其未能提供有效证据证明华龙东关店的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对该项请求，一审法院不予支持。

华龙东关店认为上海家化公司提供的公证书不能作为定案依据，但未提供相反证据证明，且未向公证机构申请撤销该公证书，故对其该辩解意见，一审法院不予采纳。

华龙东关店提供的证据不能证实与涉案侵权商品的同一性，不能证实涉案侵权商品的合法来源，故对其认为其不应承担责任的辩解意见，一审法院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失（含上海家化公司为制止侵权支出的合理费用）10000元；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费425元，由安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店负担。

本院二审期间，上诉人华龙东关店向本院提交一份新证据：《陕西增值税普通发票》。

发票开票时间为2017年3月3日，销售方名称为西安市碑林区ＸＸ芳太白日用品百货商城，发票上盖有该百货商城的发票专用章，国钦经销部在备注栏亦盖有印章。

被上诉人经质证认为，发票上的日期为2017年3月3日，对该证据的真实性、证明目的均不认可。

本院经审查，对该份证据的真实性予以认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上海家化公司依法享有涉案注册商标的专用权，该注册商标专用权应当受到法律保护。

本案中，上海家化公司认为上诉人华龙东关店侵犯其注册商标专用权，向法院提供了陕西省西安市汉唐公证处的《公证书》，以期证明其主张。

上诉人认为该公证书存在没有购物票据，购买的商品未及时封装，公证机关对涉案鉴定公证违法等情形，因而不能证实被上诉人在上诉人处购买侵权商品的事实。

但经本院审查，首先，涉案公证书记载的购买过程，是在公证人员的监督下完成的；

其次，对本案所购买商品的鉴定系上海家化公司对自己产品的鉴别；

再次，对本案所购买商品的封装仍是在公证人员监督下进行的，拆封亦是在一审庭审中进行的，并且均有编号。

因此，上诉人在没有相反证据足以推翻涉案公证书的情况下，仅以上述理由否认涉案公证书的证明效力，显然没有事实和法律依据。

一审法院认为涉案公证书能够证实涉案被控侵权产品系华龙东关店销售，认定事实客观，亦符合法律规定。

关于上诉人提出的其销售的被控侵权产品系自百惠公司和国钦经销部而来，其产品来源合法的问题。

经查，上诉人为证明其主张向法院提交了《安康百惠销售出库单》、《安康市百惠商务有限公司销售清单》及百惠公司的《陕西增值税专用发票》，但上海家化公司在上诉人处购买的涉案产品的规格与百惠公司出库单和销售清单上的产品规格并不相符。

因此，上诉人提交的上述证据并不能证明其销售的涉案侵权产品来源于百惠公司。

上诉人为证明其该主张同时还提交了《国钦日用品批发》、《安康市华龙医药连锁有限采购公司入库单》、国钦经销部出具的《证明》及《陕西增值税普通发票》等单据，但《陕西增值税普通发票》上的销售方名称为西安市碑林区ＸＸ芳太白日用品百货商城，并不是国钦经销部；

国钦经销部出具的《证明》上的销售日期也与《国钦日用品批发》单上的销售日期不同；

而《安康市华龙医药连锁有限采购公司入库单》系华龙东关店单方制作。

因此，上诉人提交的该组证据亦不能证明其销售的涉案侵权产品来源于国钦经销部。

综上，上诉人关于其销售的产品具有合法来源的主张不能成立，本院依法不予支持。

由于上诉人的涉案销售行为侵犯了上海家化公司的商标专用权，故原审法院在上海家化公司因被侵权所受到的实际损失、上诉人因侵权所获得的利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定的情况下，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、上海家化公司为制止侵权支出的合理费用等情形，确定的赔偿数额亦是适当的。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由安康市华龙医药连锁有限责任公司东关店负担。

本判决为终审判决。