中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2198号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：芦淞区纤黛服饰商行，个体工商户。

住所地：湖南省株洲市芦淞区建设南路大地内衣市场*楼201.202.***号。

经营者：李运华，男，1979年5月9日出生，汉族，住湖南省攸县。

委托诉讼代理人：于广，系该商行职员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谭ＸＸ，男，1979年12月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

再审申请人芦淞区纤黛服饰商行（以下简称纤黛商行）因与被申请人谭ＸＸ商标权属、侵权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终843号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。

纤黛商行申请再审称：（一）二审法院庭审时并没有要求谭ＸＸ提交此前三年内的实际使用涉案商标即第14578294号“美胸皇后”商标的证据，也没有就谭ＸＸ在一审时提交的使用证据是不是此前三年内的、有没有达到商标实际使用的法定要求来组织双方进行质证。

（二）二审判决关于“被上诉人将涉案商标与其他文字及图形组合使用的事实并不能取代被上诉人实际使用了涉案商标的事实”的认定适用法律不当。

根据《中华人���共和国商标法》（以下简称商标法）第七条、第二十四条规定，商标使用应遵循诚实信用原则；

注册商标需要改变标志的，须重新注册申请。

本案中，谭ＸＸ将涉案商标组合了其他文字及图形使用，其实际使用的商标标识与涉案商标标识不一致，且相差较大，很明显改变了涉案商标。

再者，涉案商标经组合使用后本身已构成一个新的组合商标，并且谭ＸＸ组合使用后还加注了一个注册标记，误导公众认为这是一个新的已注册商标。

谭ＸＸ的行为并不是轻微地自行改变注册商标，而应属冒充新的注册商标。

谭ＸＸ实际使用商标未遵循诚信原则，也不符合实际使用的法定要求，纤黛商行不需要承担侵权赔偿责任。

（三）二审判决关于赔偿数额妥当的认定存在错误。

根据商标法第六十三条第一款规定，本案应依据谭ＸＸ的实际获益来确定赔偿金额。

纤黛商行在二审中已��提交了自涉案商标获得注册后至工商部门查封纤黛商行货品这段时期（2016年2月28日至5月15日）的销售汇总报表，并经谭ＸＸ认可，二审法院也予以采信。

纤黛商行被诉侵权产品销售金额共计8710.68元，再结合纤黛商行提交的一审证据六即委托贴牌采购协议、二审证据八即经工商部门查明的进货成本，不难计算出纤黛商行的实际获益不超过2500元。

二审判决置其本身已采信的相关证据于不顾，以纤黛商行的获益无法计算而适用法定赔偿、维持一审判决确定的赔偿金额，明显适用法律不当。

（四）二审判决未处理其本身认定的谭ＸＸ不合法的部分代理律师费用。

谭ＸＸ一审请求支付合理维权律师费是2万元，二审判决认定的合理律师费用为5千元，但二审判决在确定赔偿金额时，却没有把多出的不合理律师费用剔除。

谭ＸＸ提交意见称：（一）一、二审法院对谭��华存在实际使用涉案商标的事实认定正确，不存在未质证的情形。

（二）谭ＸＸ在生产经营活动中既单独使用涉案商标，也与图形标识、美胸皇后的拼音一起组合使用涉案商标，但未改变涉案商标标识，其行为系合法的商标使用行为。

（三）纤黛商行在二审期间提交的销售明细统计并不能体现其侵权期间所有的销售数据，二审判决确定的赔偿数额正确。

本院认为，本案的争议焦点在于，二审判决关于纤黛商行赔偿责任的确定是否存在法律适用错误。

商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重��，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”纤黛商行在一审时抗辩称，谭ＸＸ不规范使用其注册商标，且没有实际使用涉案商标。

一审判决查明如下事实，谭ＸＸ于2011年注册设立香港美胸皇后国际内衣有限公司，以特许经营方式开展“美胸皇后”牌内衣的生产销售活动，并持续对该品牌进行广告宣传。

另外，谭ＸＸ先后于2011年、2013年注���个体工商户，在湖南省××芦淞区大地商业广场销售“美胸皇后”牌内衣。

2014年6月3日，谭ＸＸ申请注册第14578294号商标，2016年2月28日，该商标核准注册，核定使用商品为第25类。

对上述查明的事实，纤黛商行在二审时提出异议，主张谭ＸＸ实际使用的并非一审法院查明的涉案商标标识。

二审法院经审查后认为：根据一审时纤黛商行提交的谭ＸＸ产品吊牌实物证据以及谭ＸＸ提交的涉案商标产品广告宣传资料、签订的客户加盟合同书、相关门店招牌照片、谭ＸＸ的“美胸皇后”微信公众号相关内容截图等可见，谭ＸＸ实际使用了涉案商标即第14578294号“美胸皇后”商标。

从上述一、二审法院审查的过程来看，纤黛商行在一审中对谭ＸＸ提交的实际使用涉案商标的证据进行了质证，二审法院对此也进行了审查，纤黛商行关于二审法院未组织质证的主张不能成立。

为了促进和鼓励在生产经营中实际使用注册商标，商标法第六十四条第一款规定确立了在商标侵权纠纷中注册商标专用权人未实际使用注册商标且未因侵权行为受到其他损失时被控侵权人不承担赔偿责任的制度。

本案中，根据二审法院查明的事实，谭ＸＸ有单独使用涉案商标的情形，也有组合皇冠图标、英文字母以及“香港”等标识使用涉案商标的情形。

在组合使用涉案商标的情形中，有的情形中，涉案商标的字体与表现形式明显区别于其他部分，相关公众在看到该标识时，根据通常认知习惯，会认为该“美胸皇后”标识系用于指示和区分商品来源，属于商标意义上的使用；

有的情形中，虽然涉案商标在组合使用的标识中不具有显著性，但涉案商标的文字形状及排列组合并未改变。

上述使用符合商标法第六十四条第一款规定的立法目的，应当认定谭ＸＸ在生产经营中实际使用了涉案商标。

纤黛商行关于谭ＸＸ未实际使用涉案商标而其不应承担赔偿责任的抗辩不能成立。

纤黛商行向二审法院提交的销售明细统计表的真实性虽然为谭ＸＸ认可，且被二审法院采信，但该销售明细统计表系纤黛商行单方制作，即使结合委托贴牌采购协议、工商部门行政处罚决定书也不足以证明纤黛商行于被控侵权期间生产、销售被控侵权产品的全部获利。

一审判决未明确4万元的赔偿数额中制止侵权的合理开支为2万元。

二审判决明确制止侵权的合理开支为5千元，在综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的侵权故意、侵权人的经营规模、侵权时间等因素的基础上，认定一审判决赔偿4万元（含5千元的合理支出）并无不当。

纤黛商行的相应申请再审理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、���最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回芦淞区纤黛服饰商行的再审申请。