浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初11096号原告：马坚凤，女，1971年1月16日出生，汉族，经商，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：沈健威，浙江泽鉴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马鸣瑶，浙江泽鉴律师事务所实习律师。

被告：白士国，男，1961年2月22日出生，汉族，经商，住辽宁省大连市沙河口区,经商地址：浙江省义乌国际商贸城三期（四区）76号门五楼15街51142号商位。

委托诉讼代理人：盛俏娜，浙江国权明达律师事务所律师。

原告马坚凤诉被告白士国侵害商标权纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年8月25日公开开庭进行了审理。

原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告马坚凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告第5100974号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失5万元（含合理费用）。

事实和理由：商标局于2009年6月14日核准原告申请注册的第5100974号商标，核定使用商品为第25类（游泳衣；

服装；

婴儿全套服；

防水服；

帽子；

袜等），有效期至2019年6月13日止。

被告在义乌国际商贸城三期（四区）76号门五楼15街51142号商位以非法牟利为目的，未经原告许可，大量生产销售侵害原告拥有注册商标专用权的产品，给原告造成了巨大的经济损失。

被告白士国辩称：一、被告销售产品不构成侵权，也未侵犯原告的商标专用权。

本案被告产品上的图案标识与原告的注册商标不相近似，不会让消费者产生混淆：1.被告产品的标识是图案和“SPORT”字母组成，是一个不可分割的整体，且字母突出图案较小，图案部分不会引起消费者的注意。

2.被告产品上的图案与原告注册的商标图案不同，从颜色上看，被告的图案是白色为主，而原告的商标是黑边镂空。

从突出造型上看，被告的图案之间是一个体积很小的五角星，位于三角形中上方，且与三角形的边框不相接触，而原告的商标之间是一个个性的长尾五角星，五角星体积较大，占据三角形内部较大空间，且有三个角与三角形的边框触碰、连接。

从线条构造上看，被告的图案三角形尾部线条对称圆润，而原告的商标图案三角形尾部左上角尖锐且线条不对称。

因此，从整体上看，被告的产品图案是由两个不可分割的图案和字母组成，且字母突出，图案只是装点，单独从图案来看，也与原告的注册商标有很大差异，因此根本不可能让消费者产生混淆，不存在侵权情形；

二、被告诉请的经济损失5万元无依据。

首先，原告虽然注册了第5100974号商标，但并未实际使用，因此根本不可能存在损失。

如果原告主张损失也应当向法院提供此前三年的实际使用证据。

其次，虽然被告销售了以上产品，但该产品存在季节性，销售时间短，销售量小，利润低，且被告早已不销售，故不存在停止侵权行为的情形。

本案中白士国不是实际的销售者，他将涉案商位租赁给了案外人任晓娟、顾建峰经营。

综上，请求法院驳回原告的诉请。

原告就其诉讼主张向本院提供如下证据：1.第5100974号商标注册书一份，证明原告系第5100974号商标注册专用权人的事实。

2.公证书一份，证明被告侵权的事实。

3.公证书发票、收款收据及当庭提交的律师费发票各一份，证明原告为制止被告侵权支出费用3300元的事实。

4.（当庭提交）公证封存实物一份，证明被告侵权事实。

5.原告于庭后补充提供了临海风通服饰厂工商查询结果、店面照片两张、国际商贸城47864号商位个体工商户营业执照一份、店铺照片3张、国际商贸城51253号商位使用权证一份、店铺照片2张、订单、POS机刷卡单各两份、泳裤实物照片7张，证明原告在实际使用第5100974号注册商标的事实。

被告质证意见：对证据1、2、3三性均无异议。

但对证据2的证明目的有异议，该公证书只能证明原告向被告购买商品的行为，并不能证明被告侵权的事实。

对证据3中律师费，原告应当提供律师代理合同，才能证明其实际支出的律师费金额。

对证据4的真实性无异议，但无法达到其证明目的，理由同第一条答辩意见。

对原告庭后提供的证据5，被告无异议。

被告未提供证据。

根据证据的认定规则，本院对原告提供的证据认定如下：被告对原告提供的证据1、2、3、5的三性均无异议，本院对该四份证据的三性予以认定；

被告对原告提供的证据4的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。

被告对原告提供的证据2、4的证明目的有异议，本院对该两份证据的证明目的予以认定，理由将在本院认为部分予以说明。

本院经审理查明事实如下：原告马坚凤系第5100974号“”商标的专用权人，该商标在注册有效期限(自2009年6月14日至2019年6月13日)内，核定使用商品为第25类，包括游泳衣、游泳裤、服装等。

原告在近三年也在实际使用该商标。

2017年5月9日原告的委托代理人与公证人员、拍摄人员一起来到被告经营的义乌国际商贸城5F-51142号商位，原告的委托代理人向该商位内的工作人员出示一张编号为0000110的销货清单和“水波浪精品泳裤任晓娟”的名片说明前来取货，该批货物总价1585元，数量为6款共计300条，原告的委托代理人抽取了一条游泳裤交由义乌市公证处进行封存。

经比对，被诉侵权产品系游泳裤，该游泳裤中使用了“”图形标识和“SPORTS”字样（详见附图）。

原告为制止本案的侵权行为开支了3300元。

本院认为，原告系第5100974号注册商标专用权人，该商标在注册有效期限内，故原告的权利依法应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品系游泳裤，与第5100974号注册商标“”核定使用商品属于同种商品。

被诉侵权产品在显著位置标注了“”标识和“SPORTS”字样，因“SPORTS”是运动用品的意思，而被诉侵权产品游泳裤系运动用品，故本院认为被告在被诉侵权产品上突出使用了“”标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，被诉侵权产品上使用的图形标识与第5100974号商标在构图上整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定构成近似并认定被诉侵权产品为侵犯原告第5100974号注册商标专用权的商品，被告销售被诉侵权产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

原告要求被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

至于赔偿金额，因权利人的损失或侵权人获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及原告为维权支付的合理开支，确定赔偿金额为18000元（含合理开支）。

被告辩解于法无据，本院不予采信。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告白士国立即停止销售侵害原告马坚凤第5100974号注册商标专用权的商品的行为。

二、被告白士国赔偿原告马坚凤经济损失（含合理开支）18000元，于本判决生效之日起五日内履行完毕。

三、驳回原告马坚凤的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告马坚凤负担336元、被告白士国负担714元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。