福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终768号上诉人（原审原告）:烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托诉讼代理人：刘侹杰、王秀芳，福建融成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福州市仓山区永诚佳便利店，住所地福建省福州市仓山区盖山镇盖山路**号。

经营者：张玉朋，男，1963年9月1日出生，汉族，住福建省永泰县。

上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（下称张裕股份公司）因与上诉人福州市仓山区永诚佳便利店（下称永诚佳便利店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2017）闽01民初154号民事判决，提起上诉。

本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人张裕股份公司委托诉讼代理人王秀芳与永诚佳便利店经营者张玉朋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张裕股份公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判永诚佳便利店赔偿张裕股份公司经济损失30000元，并承担合理费用5033元；

判令由永诚佳便利店承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院酌情确定的赔偿金额过低。

理由主要是：1.未充分考虑张裕股份公司的商业信誉、多个注册商标声誉；

2.一审判决未充分考虑永诚佳便利店侵权行为的性质、时间以及张裕股份公司因侵权受到的损失和为维权支付大量费用；

3.涉案产品系食品，牵涉广大消费者的人身安全。

永诚佳便利店上诉请求：撤销原判，查清后依法改判，张裕股份公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，据此作出的判决错误。

一审张裕股份公司提交的公证保全的收据无永诚佳便利店签名与盖章，且收据并非永诚佳便利店所开具，公证证据明显不重发、不合法，不能证明永诚佳便利店有销售商品的行为。

张裕股份公司提交的1-8、11-13证据更不能作为永诚佳便利店销售侵权产品的根据。

张裕股份公司向一审法院起诉请求判令：1.永诚佳便利店立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.永诚佳便利店赔偿张裕股份公司经济损失30,000元；

3.永诚佳便利店赔偿张裕股份公司因制止侵权行为而支付的合理费用5033元；

4.永诚佳便利店承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：张裕股份公司成立于1997年9月，企业类型是股份有限公司，经营范围为葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）生产；

其他酒（其他蒸馏酒、配制酒其他配制酒）生产等。

2009年7月7日,国家商标局授权烟台张裕集团有限公司“张裕”商标，商标注册为5595235号，核定使用商品为第33类：葡萄酒；

白兰地等。

注册有效期限至2019年7月6日止。

该商标曾被国家商务部评为“中华老字号”。

2002年4月14日，国家商标局授权烟台张裕集团有限公司“解百纳”商标，商标注册为1748888号，核定使用商品为第33类：葡萄酒；

白兰地等。

注册有效期限至2012年4月13日，后续展至2022年4月13日止。

2012年国家商标局认定“解百纳”商标为驰名商标。

2008年10月21日，国家商标局授权烟台张裕集团有限公司“CHANGYU”商标，商标注册为5019117号，核定使用商品为第33类：葡萄酒；

白兰地等。

注册有效期限至2018年10月20日止。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司将上述商标授权原告张裕股份公司使用，并授权原告以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

2016年10月8日，张裕股份公司委托南京维邦公司向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称公证处）申请对其维权活动进行证据保全。

2016年10月21日，公证处的公证员和公证员助理随同南京维邦公司的委托代理人许翔来到位于福建省福州市××山镇××山路的门头为“永诚连锁超市布卓店”的店铺（该店对面有：“仓山区众友健康药房”，一侧有：“盖山镇56号”），该店证照：福州市仓山区永诚佳便利店。

在公证人员的监督下，许翔以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百纳高级干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：张裕国际葡萄酿酒有限公司、淮安市华夏庄园葡萄酒厂）并支付了购物款人民币33元，现场取得该店出具的收据一张。

离开该店后，公证人员对申请人提供的用于取证使用的照相设备的内存状况进行检查、确认后，许翔对店铺外部进行拍照。

上述行为结束后，许翔将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回住处封存，在公证员和公证员助理的监督下，许翔使用公证处提供照相设备对所购物品以及封存后的物品进行拍照。

公证处出具公证书，对上述证据保全过程予以证明。

张裕股份公司支付公证费1000元、购买产品费用33元。

一审法院认为：我国民诉法规定经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。

永诚佳便利店没有相反证据足以推翻公证证明，可认定公证机关证据保全行为有效。

本案由公证处指派公证员和公证员助理到永诚佳便利店经营场所进行证据保全，公证员和公证员助理没有存在违反法律的行为，对公证处保全的证据，予以采信。

烟台张裕集团有限公司系第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标、第5019117号“CHANGYU”商标的注册商标权利人，目前上述商标均在有效期内，应受我国商标法的保护。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司将上述商标授权张裕股份公司使用，并授权张裕股份公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

根据我国《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，永诚佳便利店销售的涉案葡萄酒与张裕股份公司享有商标权核定使用的“葡萄酒”为同一种商品。

涉案葡萄酒上使用了与原告享有商标权相同或近似的商标标识，容易误导公众，涉案商品系侵犯张裕股份公司享有注册商标专用权的商品，永诚佳便利店销售该商品的行为，构成对张裕股份公司享有注册商标专用权的侵害。

由于永诚佳便利店未提交证据证明其销售的产品有合法来源，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，由于张裕股份公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或永诚佳便利店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑永诚佳便利店侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌定永诚佳便利店赔偿原告经济损失及合理费用共计8000元。

综上，原审法院判决：一、被告福州市仓山区永诚佳便利店自判决生效之日起立即停止销售侵害原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第5595235号“张裕”注册商标、第1748888号“解百纳”注册商标、第5019117号“CHANGYU”注册商标的商品；

二、被告福州市仓山区永诚佳便利店在判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理费用共计8000元；

三、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费676元，由原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担376元；

由被告福州市仓山区永诚佳便利店负担300元。

二审期间，双方没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

另查明：江苏省南京市秦淮公证处受南京维邦公司委托，就永诚佳便利店销售被控侵权产品的行为，制作了（2016）宁秦证民内字第4200号公证书。

该公证书附票据影印件一份和四张照片打印件一页。

永诚佳便利店经营者张玉朋在二审庭审中确认公证书所附照片中的“永城连锁超市”系其经营。

上述事实，有（2016）宁秦证民内字第4200号公证书、二审庭审笔录在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，江苏省南京市秦淮公证处受南京维邦公司委托，指派公证员和公证员助理对南京维邦公司委托代理人许翔在永诚佳便利店的购买行为进行了公证，不存在违反公证程序规定的情形，在没有相反证据的情况，公证证明的事实，可以作为定案依据。

虽然收款收据上没有永诚佳便利店的盖章，但该收据系从永诚佳便利店取得，可以证明永诚佳便利店销售了被控侵权产品。

永诚佳便利店辩称该收款收据没有盖章、其没有销售被控侵权产品，缺乏事实依据，对该主张不予支持。

永诚佳便利店未经张裕股份公司或烟台张裕集团有限公司许可，在同种商品上使用相同或近似的标识，属于商标侵权行为，应当承担相应的侵权责任。

关于赔偿金额。

因张裕股份公司未举证证明其因侵权所受损失或永诚佳便利店侵权获利，本案依法应当适用法定方式确定赔偿金额。

关于合理开支，张裕股份公司提交了其支付给南京维邦知识产权代理有限公司市场调查费1万元的发票、南京维邦知识产权代理有限公司支付给福建融成律师事务所律师费1万元的发票，可以证明张裕股份公司为本案维权支出了合理费用。

但因张裕股份公司未提交相应的代理合同，上述发票不能证明该1万元仅用于本案，其有关合理费用为5033元的主张，事实依据不充分。

张裕股份公司未举证证明永诚佳便利店销售侵权产品持续的时间、销售数量等，考虑到永诚佳便利店地处福州市仓山区盖山镇、从公证书所附照片看该店经营规模不大这些因素，结合张裕股份公司涉案商标的知名度、其为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，原审酌情确定的8000元并无不当。

张裕股份公司有关原审酌定赔偿金额过低的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，张裕股份公司和永诚佳便利店的上诉请求事实和法律依据不足，不予支持。

本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担500元，由福州市仓山区永诚佳便利店负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　张宏伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年九月二十九日书　记　员　　陈美婷附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。