广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1369号上诉人（一审被告）：广州市华星电器有限公司。

住所地：广东省广州市花都区。

法定代表人:周莲辉，总经理。

委托诉讼代理人：张君邦，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴宝玲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市创宏电子有限公司。

住所地：广东省广州市花都区。

法定代表人：郑吉芳，执行董事。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师��委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人广州市华星电器有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人广州市创宏电子有限公司（以下简称创宏公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初137号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

华星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；

2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：一、被诉侵权产品具有合法来源。

上诉人销售的被诉侵权产品均是上诉人从广州盈芝佳电器有限公司以合理价格购买的，且其不知道该产品构成侵权。

二、被诉侵权设计属于现有设计。

三、一审法院认定的赔偿数额不合理。

在行政查出过程中，上诉人被查��的被诉侵权产品为144件。

上诉人并未生产或者销售被诉侵权产品。

结合花都区知识产权局不予处罚的决定可知，上诉人违法行为轻微。

一审法院判决上诉人承担8万元赔偿金明显不合理。

庭审后，华星公司向本院提交了补充意见，称：一、专利申请号为200520101915.8的实用新型专利公开了除“承托盘上向上伸出有多个固定柱，每个固定柱内设有内螺纹，圆形电路板上开有与固定柱位置对应的固定孔，各固定柱一一插装至固定孔内”的必要技术特征。

而专利号为201120207058.5的实用新型专利给出显而易见的对启示。

本案涉案专利产品系在最接近对比文件的基础上，结合显而易见启示得出的，是对现有技术的合法运用，不构成专利侵权。

此外，专利号为200520063157.5的实用新型专利也公开了涉案专利的绝大部分技术特征，说明涉案专利系现有技术的简单拼凑，没有创造性。

二、花灯的单价只有7.5元，华星公司在花都知识产权局查封之后已经销毁被诉侵权产品。

创宏公司答辩称，其一，华星公司的合法来源抗辩不成立。

华星公司是被诉侵权产品的制造者，不适用合法来源抗辩的规则。

其二，华星公司的现有技术抗辩也不成立。

华星公司提交的证据，包括其二审提交的证据，均未公开本案专利的技术特征。

而且，本案专利有合格的专利评价报告和维持专利有效的无效审查决定书，足以表明本专利的稳定性。

其三，一审法院确定的判赔数额合理。

综上，华星公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

创宏公司向一审法院起诉请求：一、判令华星公司立即停止侵犯案涉专利权的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品；

二、判令华星公司赔偿创宏公司经济损失（含原告维权支出的合理费用）共20万元人民币；

三、本案的诉讼费由华星公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月21日，创宏公司向国家知识产权局申请名称为“可发光的喇叭”的实用新型专利，于2014年12月17日获得授权，专利权人是创宏公司，专利号为201420474629.5。

创宏公司提交上述专利的专利收费收据，显示专利交费日期为2016年12月29日。

创宏公司提交上述专利的专利权评价报告，初步结论为全部权利要求1-7未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，权利要求1-7具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求1-7具备专利法第22条第3款规定的创造性。

创宏公司向一审法院提出调查取证申请，申请调取广州市花都区知识产权局案号为花知查字【2016】4号案件卷宗中有关本案的现场勘查资料，含被控侵权产品实物及照片、调查笔录等。

一审法院对此予以准许，并从广州市花都区���识产权局调取到现场勘验登记表、调查笔录、送货单、照片及喇叭实物。

一审法院经审理查明，花都区知识产权局于2016年10月14日对华星公司进行了现场调查勘验，查处了标注有“专利号：ＺＬ20142047××××5”的15寸喇叭144个，在对华星公司仓管覃艳慧的调查问话中，覃艳慧陈述上述喇叭是从花都沃尔森进货的，但具体公司名称不清楚，亦不清楚上述喇叭有无专利及法律状态如何。

2016年10月21日，花都区知识产权局对华星公司的副总肖和政进行了调查问话，肖和政陈述不清楚喇叭上标注的专利的法律状态，喇叭与喇叭中间的灯花都是分别从外厂购入的，而后进行了组装，灯花是2015年11月20日从盈芝佳公司购入的，购入数量是206个，单价是7.5元。

同日，花都区知识产权局对盈芝佳公司的主管龙明清进行了调查问话，龙明清确认上述灯花是其公司于2015年11月20日供货给华��公司的，供了一批共计206个，每个7.5元，总价1545元，但陈述上述灯花的LED灯、电路板、塑料盖等都是从外面购入的，而后进行组装，但已记不清标注有专利号的塑料盖是从哪里购入的。

华星公司当庭确认上述调取到的现场勘验登记表、调查笔录、送货单以及照片的真实性、合法性与关联性。

华星公司提供了花知查字【2016】4号不予行政处罚决定书，主张花都区知识产权局并未对华星公司进行查处。

对此，创宏公司主张上述决定书中已认定华星公司构成假冒专利行为，只是没有造成重大后果，故不予处罚，不代表华星公司在民事诉讼中免责。

一审法院经审理查明，上述决定书中查明及认定的事实为华星公司分别向外购入灯花和喇叭组装成涉案“会发光的喇叭”，未获得专利权人的授权，已构成假冒专利行为，但鉴于违法行为轻微并已及时纠正，且未造成危���后果，故决定不予行政处罚。

创宏公司在庭审中明确本案其要求保护的范围是权利要求1，权利要求1的内容为“可发光的喇叭，包括喇叭主体，该喇叭主体包括依次连接的T铁、磁芯、盆架和振膜，喇叭主体的中部具有贯穿振膜、盆架、铁芯和T铁的穿孔，其特征在于：所述可发光的喇叭还包括一支架、一圆形电路板、一电源线和多个LED灯，所述支架包括支撑圆筒以及连接于支撑圆筒的筒口的承托盘，承托盘位于振膜上方，支撑圆筒的筒底与T铁固定，且该支撑圆筒的筒底开有第一通孔，承托盘上向上伸出有多个固定柱，每个固定柱内设有内螺纹，圆形电路板上开有与固定柱位置对应的固定孔，各固定柱一一插装至固定孔内；

各LED灯圆周分布于圆形电路板的周缘，并均与圆形电路板电连接；

电源线的一端与圆形电路板电连接，电源线的另一端依次穿过承托盘���支撑圆筒、第一通孔后进入所述穿孔，并由T铁处的所述穿孔一端伸出”。

当庭将调取的喇叭实物与案涉专利进行比对，创宏公司主张上述被控侵权的喇叭与案涉专利相同，构成侵权。

华星公司确认上述喇叭与案涉专利的权利要求1的内容一致。

创宏公司主张华星公司存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

主张制造行为的理由是从调取的现场照片可以证明华星公司有制造侵权产品的场地，且组装就是制造；

主张销售行为的理由是现场勘验登记表中显示库存144个，但送货单显示购买206个，两者的差额可以证明华星公司销售了一部分被控侵权产品；

主张许诺销售行为的依据是创宏公司以普通消费者身份通过QQ向华星公司询价，华星公司回复的报价单及华星公司的官方网页，主张官方网页中显示的型号为L-170、L-179、L-145的产品使用了案涉专利产品，在庭审中，创宏公司当庭撤销上述报价单作为证据。

针对创宏公司的上述主张，华星公司确认是分别从第三方购入了灯花和喇叭，然后进行了组装，组装行为是否构成制造由法院进行认定。

华星公司确认创宏公司提交的上述官方网页的第一页界面是其公司的网页，但对上述三个型号的产品，只确认其中的L-179的产品是其公司网页上的产品，且主张创宏公司提交的网页中显示的喇叭与案涉调取的喇叭不完全相同、不一致。

华星公司主张有差额是因为有一部分产品作为样板，另一部分产品在安装过程中损害，从未销售过被控侵权产品，花都区知识产权局也未认定华星公司有销售和许诺销售的行为。

一审法院经审理查明，创宏公司提供的官方网页中显示的型号为L-170、L-179、L-145的产品图片均为一张产品正面的平面图，图片中也未显示有案涉专利的专利号。

华星公司提出合法来源抗辩，主张被控侵权产品的喇叭和灯花均是从第三方购入的，其中灯花是从盈芝佳公司购买的，提供了盖有盈芝佳公司公章的送货单为证。

创宏公司当庭主张认可上述送货单的三性。

一审法院经审理查明，上述送货单与花都区知识产权局查处的送货单一致，送货单上显示收货单位为华星公司，名称及规格为15寸喇叭灯花，数量为206个，单价为7.5，金额为1545，送货单位及经手人处有盈芝佳公司的公章。

华星公司提出现有技术抗辩，主张在案涉专利的专利申请日之前市场上已有案涉专利产品，但华星公司无法提供证据予以证明。

华星公司向花都区知识产权局提交承诺书及被拆下的灯花的照片,证明已对存在假冒专利的喇叭灯花做了拆除和销毁处理。

创宏公司对此不予确认，主张照片是华星公司自行提供的，没有第三方现场见证或监督，是否属实无法确认。

且照片中只是部分灯花，是否全部库存无法核实，且灯花还可以重新安装上去，照片没有显示被控侵权产品被销毁。

创宏公司确认没有相关证据证明合理费用。

一审法院另查明，创宏公司是一家成立于2006年11月6日的有限责任公司，注册资本为伍佰万元整，经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业。

华星公司是一家成立于2011年8月22日的有限责任公司，注册资本为伍拾万元整，经营范围为电气机械和器材制造业。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，案涉专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。

华星公司确认被控侵权产品与创宏公司主张的案涉专利权利要求1记载的技术特征一致，一审法院对此予以确认，依法认定被控侵权产品落入案涉专利的保护范围，构成侵权。

本案争议的焦点���：一、华星公司的合法来源抗辩是否成立；

二、华星公司的现有技术抗辩是否成立；

三、华星公司的责任承担问题。

对此，一审法院分析如下：关于争议焦点一，华星公司提出合法来源抗辩，提供送货单为证，但送货单仅是针对灯花的送货,而案涉被控侵权产品包括喇叭和灯花,华星公司亦确认是分别从第三方购入了喇叭和灯花,然后组装成案涉被控侵权产品,一审法院认为,华星公司将来自于不同途径的零部件组装成被控侵权产品,属于制造行为,故华星公司主张合法来源抗辩理据不足,一审法院不予支持。

关于争议焦点二，华星公司主张现有技术抗辩，但无法提供证据证明，一审法院对其该主张不予支持。

关于争议焦点三，根据上述争议焦点一所述，创宏公司主张华星公司存有制造行为合法有据，一审法院予以支持。

创宏公司主张华星公司存有销售行为，理由是查处的库存与送货的数量之间存有差额，故证明华星公司有销售行为，对此，一审法院认为，在创宏公司无法提供确实具体的证据证明华星公司有销售行为的情形下，仅凭差额推断有销售行为理据不足，且送货单显示的仅是灯花的数量，故对创宏公司关于华星公司存有销售行为的主张，一审法院无法予以支持。

创宏公司主张华星公司存有许诺销售行为，提供了华星公司官网的产品图片为证，对此，一审法院认为，仅凭一张正面的平面图无法证明上述图片所显示的产品中包含了被控侵权产品，故创宏公司主张华星公司存在许诺销售行为理据不足，一审法院不予支持。

综上所述，华星公司未经创宏公司许可，制造案涉被控侵权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于库存被控侵权产品是否已销毁的问题。

华星公司向花都区知识产权���提交了承诺书及被拆下的灯花的照片，证明已做拆除和销毁处理，对此，一审法院认为，照片是华星公司单方提供的，创宏公司对照片的真实性不予确认，照片显示的仅是灯花，且仅凭照片无法确认是否是全部库存，故一审法院对华星公司已销毁库存的主张不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一��元以上一百万元以下的赔偿”。

因创宏公司没有向一审法院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者华星公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下因素：1、案涉专利为实用新型专利；

2、送货单显示被控侵权产品中的灯花单价为7.5元；

3、华星公司存在制造行为；

4、创宏公司没有证据证明合理费用。

综上，一审法院酌定华星公司赔偿创宏公司经济损失人民币80000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、广州市华星电器有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯广州市创宏电子有限公司第201420474629.5号实用新型专利权的涉案产品，并销毁库存的侵权产品。

二、广州市华星电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市创宏电子��限公司经济损失人民币80000元。

三、驳回广州市创宏电子有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币4300元，由广州市创宏电子有限公司负担1290元，由广州市华星电器有限公司负担3010元。

本院二审期间，华星公司围绕上诉请求依法向本院提交授权公告号分别为CN2790088Y、CN202165974U、CN2817267Y的实用新型授权文件作为证据，拟证明其使用的是现有技术。

创宏公司认为该证据没有公开本案专利的必要技术方案。

结合创宏公司的质证意见，本院认为：华星公司提交的三份专利授权文件，均由公信力较高的国家机关制作而成，可通过公开渠道核实真伪，从内容而言，其亦均与华星公司的抗辩事由有关，故本院对其予以采信。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

创宏公司是名称为“可发光的喇叭”、专利号为201420474629.5的实用新型专利的��利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权技术方案是否属于现有技术；

2.华星公司的合法来源抗辩是否成立；

3.一审法院认定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权技术方案是否属于现有技术的问题。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

华星公司提出现有技术抗辩，并在二审中提交了授权公告号分别为CN2790088Y、CN202165974U、CN2817267Y的实用新型授权文件作为证据。

经核实，CN2790088Y号专利为“有发光装置的扬声器”实用新型专利，授权公告日为2006年6月21日；

CN202165974U号专利为“一种充电式LED吧台灯”实用新型专利，授权公告日为2012年3月14日；

CN2817267Y号专利为“彩光���声器”实用新型专利，授权公告日为2006年9月13日。

从上述对比专利为公众所知悉的时间而言，其均早于本案专利的申请日2014年8月21日，故均系本案专利的现有技术。

判断华星公司的现有技术抗辩是否成立，还需进一步审查被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征是否相同或者无实质性差异。

将被诉落入专利保护范围的全部技术特征与华星公司主张的三项现有技术分别对比，CN2790088Y号与CN2817267Y号两项专利均至少未公开前者所具备的“承托盘上向上伸出有多个固定柱，每个固定柱内设有内螺纹，圆形电路板上开有与固定柱位置对应的固定孔，各固定柱一一插装至固定孔内”的必要技术特征；

CN202165974U号专利为吧台灯的技术方案，其技术主题与技术内容均与被诉侵权的“可发光喇叭”技术方案不同，该现有技术未公开被诉落入专利保护范围技术特征中的“喇叭主体”等大量必要技术特征。

华星公司在上诉中亦确认上述三项现有技术，均未单独公开被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征。

但是，其认为，可将被诉侵权技术方案与上述三项技术特征的组合予以比较考虑，且一项对比设计中未公开的技术特征可在其他技术方案中获得显而易见的启示。

对比，本院认为，专利民事案件侵权判定中现有技术抗辩的对比技术应限于一项现有技术或者一项现有技术与公知常识的组合，华星公司的上述对比方法缺乏法律依据，故其对比结论亦不能成立。

综上,华星公司提交的三项现有技术，均未单独公开被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，故华星公司的现有技术抗辩不成立，本院予以驳回。

二、关于华星公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

本案被诉侵权产品为会发光的喇叭，其由���叭与喇叭中间的灯花等零部件构成。

华星公司在上诉中辩称被诉侵权产品系其在不知道构成侵权的情况下从案外人广州市盈芝佳电器有限公司处购入，其不应承担赔偿责任。

根据华星公司提交的送货单显示，其从广州市盈芝佳电器有限公司购入的产品名称为“15寸喇叭灯花”；

广州市盈芝佳电器有限公司的工作人员在接受广州市花都区知识产权局的调查问话中亦陈述其销售给华星公司的产品为灯花。

可见，华星公司的证据只能证明其从案外人处购入了被诉侵权产品的零部件。

并且，华星公司的工作人员在接受广州市花都区知识产权局的调查问话时，进一步明确被诉侵权产品系由其将购入的零部件组装而成。

因此，一审法院关于被诉侵权产品系由华星公司制造的认定符合法律规定。

华星公司的合法来源抗辩缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。

���、关于一审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

华星公司侵害创宏公司的实用新型专利权，应当承担相应的赔偿责任。

本案中，因双方当事人均未举证证明创宏公司因被诉侵权行为所遭受的损失或华星公司的侵权获利所得。

一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的销售价格、华星公司侵权行为的性质等因素，酌情判令华星公司赔偿创宏公司经济损失人民币8万元，符合相关法律规定。

华星公司上诉称一审法院确定的赔偿数额过高，但是对此并未充分举证，故本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，华星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由上诉人广州市华星电器有限公司负担。

本判决为终审判决。