广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申5938号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市嘹亮娱乐场，住所地:广东省东莞市东城街道主山塘边头村***号*楼*****楼301-302。

法定代表人:胡爱华，该公司经理。

委托诉讼代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：胡爱华，男，汉族，1970年11月25日出生，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：钱柜企业股份有限公司，住所地:中国台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

特别授权代表：彭刚。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

再审申请人东莞市嘹亮娱乐场（以下简称嘹亮娱乐场）、胡爱华因与被申请人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民终4772号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

嘹亮娱乐场、胡爱华申请再审称：一、钱柜公司未提供足够的证据证明涉案商标的实际使用情况。

二、钱柜公司作为商标权人没有实际使用其注册商标，无权请求嘹亮娱乐场、胡爱华赔偿经济损失。

商标法保护注册商标的目的在于保护商标的识别功能即商标的显著性不被侵害，并间接保护消费者不被假冒、仿冒商标所混淆、误导。

从保护商标的正当性的道德基础出发，商标经过经营者长期使用和持续投入，成为该经营者商誉的载体，这种劳动成果值得法律保护。

如果注册商标未在商业活动中使用，消费者便无从将该商标与注册人及其商品（服务）的特定质量相联系，混淆、误认也就无从产生。

也就是说，未使用的注册商标因为没有使用，也就没有区分商品来源的功能，所谓侵害商标权不会造成消费者混淆，也不会给商标权人造成损失；

未使用的注册商标也不是商誉的载体，被控侵权人无从借用其商誉推销自己的产品，无从通过侵害行为获得利益，所以未使用的注册商标的商标权人没有因侵害行为受到损害，其侵权损害赔偿请求权也就不成立。

新《商标法》第64条第1款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

三、钱柜公司并未在东莞市范围内开设实体店，申请人并未挤占其市场份额。

商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，因此不宜给商标权利人通过侵权救济获利的太多刺激，因而，即使判定赔偿损失，也不宣简单地以被控侵权人获利进行赔偿。

因为，利润损失的前提是已经实际使用，开实体店即具有实际的竞争行为，已经实际损害商标权利人竞争利益或者说挤占其市场份额。

倘若尚未有实际的竞争行为，也即商标权利人尚未实际使用注册商标从事商业活动，不存在他人对其市场份额的挤占。

因此，不能将嘹亮娱乐场、胡爱华的利润视为钱柜公司的损失，因为不存在嘹亮娱乐场、胡爱华的所得即钱柜公司所失的前提。

综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销原审判决，驳回钱柜公司的诉讼请求。

钱柜公司提交意见称：一、嘹亮娱乐场恶意侵权，一、二审法院认定事实清楚。

嘹亮娱乐场未经许可在经营中恶意适用与“钱柜”系列商标相同和近似标识，攀附钱柜公司知名度、美誉度，获取大量不法利益，依法应当承担侵权责任。

二、原审判决酌定嘹亮娱乐场赔偿经济损失及合理开支10万元并无不当。

钱柜公司是业内最早的KTV，钱柜品牌具有极高的知名度和美誉度，这一事实从钱柜公司在一审提交的大量证据均可证明，从嘹亮娱乐场大量侵权使用钱柜商标的行为亦可以看出，否则嘹亮娱乐场如何解释其使用的涉案标识与钱柜公司的商标如此雷同？

嘹亮娱乐场侵权时间长达4年，开设2家门店，获利不菲。

钱柜公司在大陆经营长达24年之久，每年每家许可费53-92万元不等，一、二审法院判决赔偿的数额远远不足弥补钱柜公司的损失。

三、本案事实认定清楚、适用法律正确，也已经执行终结，无再审的必要。

综上，请求贵院裁定驳回胡爱华、嘹亮娱乐场的再审请求。

本院经审查认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据胡爱华、嘹亮娱乐场的再审申请理由，本案的争议焦点为：胡爱华、嘹亮娱乐场关于钱柜公司没有实际使用第4003164号、第779781号、第3214677号、第4003165号、第6744917号注册商标，未在东莞地区开展经营，故无权请求其承担赔偿责任且原审法院不应将嘹亮娱乐场、胡爱华的利润视为钱柜公司的损失的抗辩理由是否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

本案中，钱柜公司在原审提交的商标许可合同及商标使用费支付凭证公证书等证据，足以证明钱柜公司在此前三年在广州等城市实际使用本案主张权利注册商标的事实。

钱柜公司使用本案主张权利注册商标的经营行为，培育了本案主张权利注册商标的声誉，该声誉及于全国范围。

胡爱华、嘹亮娱乐场未经许可使用本案主张权利的注册商标，实际上是利用了钱柜公司通过长期投入和经营培育成的注册商标声誉进行获利，该获利应当归于培育注册商标声誉的权利人。

因此，上述被控侵权行为侵害了钱柜公司对涉案商标享有的商标权，为胡爱华、嘹亮娱乐场带来利益，嘹亮娱乐场、胡爱华主张钱柜公司未实际使用上述商标因此无权请求其承担赔偿责任的抗辩理由不成立，原审法院在综合考虑涉案商标的知名度、商标许可费数额、钱柜公司为原案支出维权费用的合理性、嘹亮娱乐场的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等因素后酌情判定嘹亮娱乐场赔偿钱柜公司包括合理维权费用在内的经济损失共计100000元并无不当。

综上，再审申请人的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东莞市嘹亮娱乐场、胡爱华的再审申请。