上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终272号上诉人（原审被告）：杜锦年，男，1950年3月21日出生，汉族，住上海市虹口区。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

上诉人杜锦年因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初6874号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，于同年9月20日公开开庭进行了审理。

上诉人杜锦年、被上诉人浙江松冈公司的委托诉讼代理人马式辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人杜锦年上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人浙江松冈公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、上诉人一直是经营钢丝绳的，后来由于钢丝绳生意逐年走下坡路，为求生计从2014年起兼营麻将机，且上诉人一开始经营的是“福”牌商标的麻将机。

2016年春节前，经相关厂家推销，进的是“豪旺”商标的麻将机，但厂家送货时上诉人发现送来的4台麻将机是“上海雀友”的，上诉人也没在意，厂家发什么商品，上诉人就卖什么商品，且仅售出1台，获利200余元。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条规定，上诉人作为经销商在销售不知道是商标侵权商品的情况下，不应承担侵权赔偿责任。

被上诉人应该起诉生产侵权商品的厂家。

二、被上诉人同时向一审法院起诉的类似案件共4起，其他3起案件以被控侵权人赔偿被上诉人10,000元、12,000元不等撤诉结案，但一审法院却在本案中判决上诉人赔偿13,000元，判决赔偿金额过高。

综上，请求二审法院做出公正公平的判决。

被上诉人浙江松冈公司辩称：一、一审法院已查明上诉人杜锦年除销售侵权商品外，还在开设的店铺两侧店招使用“上海雀友麻将机”等字样，上诉人的行为明显构成商标侵权。

二、上诉人关于合法来源的抗辩不成立，且一审判决的赔偿金额偏低，但被上诉人不提起上诉。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令杜锦年立即停止侵害浙江松冈公司享有权利的第1110578号注册商标（以下简称权利商标,样式详见附图）并销毁库存；

2.判令杜锦年赔偿浙江松冈公司经济损失人民币40,000元（以下币种相同）;3.判令杜锦年支付浙江松冈公司因本案支出的合理费用5,000元（包括律师费4,000元及交通费1,000元）；

4.承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，浙江松冈公司确认被诉侵权销售行为目前已不存在，并以无法查知库存被诉侵权商品数量及存储地点为由，撤回了第一项诉讼请求。

一审法院认定事实：中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）于1997年9月28日核准注册权利商标，有效期经续展至2017年9月27日，注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类的麻将。

2000年5月28日经核准转让至杭州松冈电器有限公司名下，2004年10月14日经核准转让至魏国华、松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈中国公司）名下，2008年3月14日经核准转让至松冈中国公司名下。

2009年2月、2012年1月、2015年1月，浙江省工商行政管理局认定松冈中国公司注册并使用在28类麻将商品上的权利商标为浙江省著名商标（有效期三年）。

2010年10月8日，商标局经审查研究认定松冈中国公司持有的权利商标为驰名商标。

2015年7月1日、2017年3月1日，松冈中国公司与浙江松冈公司先后签订两份《商标普通许可使用及授权书》，许可后者使用权利商标（普通使用许可），并可以自己名义代表前者维护知识产权等合法权利（包含独立签署起诉状），两份文件的授权时间前后接续，自2015年7月1日至2019年2月28日。

杜锦年系个体工商户（无字号），2009年10月10日注册成立，组织形式为个人经营，经营者即杜锦年，经营范围为文体用品、五金零售。

2016年4月25日，上海市金山区市场监督管理局（以下简称金山监管局）对位于金山区金山卫镇卫清西路1136号处所进行现场检查，发现桌面正中圆盘处含有被诉标识的全自动麻将机三台。

据杜锦年陈述，其主要从事全自动麻将机的销售，金山区金山卫镇卫清西路1136号系其实际经营地。

被金山监管局查处的三台麻将机系其于2016年3月3日购自上海杰雄环保科技有限公司（以下简称杰雄公司），型号为“36-40-18Q10塑箱/扇形盘/不要机头罩”，一共进货4台，售出一台，进货价格为810元每台，销售单价为1,100元每台。

另，金山监管局查处中获得加印有杰雄公司抬头，单号为2016030305的销货单一张，上部标注有杰雄公司联系电话（021-3759****）及地址（上海市奉贤区南桥镇六墩村639号），底部有财务确认人（内容无法辨识）及收款责任人（邹丽丽）的签名，未加盖任何印章，所载内容与杜锦年陈述相吻合。

此外，金山监管局还对现场查控的麻将机商品及其所含被诉标识的具体位置进行了拍照固定。

2016年5月19日，金山监管局作出金市监案责改字[2016]第2802016051902号《责令改正通知书》，认定杜锦年从事销售含有“上海雀友”字样全自动麻将机的行为构成商标侵权，并责令杜锦年停止销售侵权商品并消除“上海雀友”字样的标签。

另，据一审法院依法调取的档案机读材料显示，杰雄公司真实存续，注册地址为上海市奉贤区庄行镇南亭公路2788号A-281室，其经营范围中含有麻将机制造、加工、维修等内容。

此外，一审庭审中杜锦年还陈述，前述行政查处后，金山监管局工作人员不久即拆除了查封麻将机上的封条，杜锦年在去除被诉标识后，将三台麻将机全部出售。

拍摄于2016年4月25日的现场照片显示，位于金山区金山卫镇卫清西路1136号处所的门头字样为“全自动四口麻将机”。

两侧店招分别为“麻将机厂价直销配件维修”“上海雀友麻将机”，店内尚堆放有数捆钢丝绳。

浙江松冈公司提交律师费发票一张，抬头为浙江松冈公司，内容为律师费，金额为4,000元。

杜锦年对该律师费为本案支出没有异议，但不认可其金额。

一审庭审中，一审法院利用法院设备登陆互联网，进入天猫商城中由松冈中国公司经营，名为“雀友旗舰店”的网络店铺，点击“本店所有商品”，共有标注雀友图文标识的麻将机约20款，售价由3,000至17,000余元不等，选择价格从低到高排列，其中售价最低的麻将机名为“雀友全自动麻将机商用棋牌桌四口机C100立柱单腿机家用麻将桌”，价格为3,383元。

杜锦年陈述,正品雀友麻将机的出厂价约为2,100元,其（销售）购进价为2,600余元,对外售价为3,000余元，对前述网络中展示的3,380余元的市场售价表示认可。

杜锦年还陈述，其自2014年底开始兼营麻将机，每年的销售数量约为70至80台。

另，一审法院当庭拨打销货单中杰雄公司的联系电话，但该电话已暂停服务。

一审法院认为，依法核准、有效的注册商标专用权受法律保护。

浙江松冈公司作为商标普通许可的被授权人，经权利商标专用权人松冈中国公司授权，有权以自己名义对侵害权利商标之行为提起诉讼，可以作为本案的原告。

本案中，杜锦年于其经营场所内所销麻将机含有被诉标识，相关公众完全可籍此识别、判断麻将机的来源，故其已构成商标意义上的使用。

经隔离比对，被诉标识中含有“雀友”文字及对应拼音已与权利商标构成近似，一并考量被诉标识实际使用在与权利商标核定商品相类似的麻将机上，足以造成相关公众对商品的来源发生误认、混淆，故一审法院认定该组麻将机系侵害权利商标之商品，杜锦年的销售行为已构成对权利商标的侵害。

《中华人民共和国侵权责任法》规定，构成侵害商标权的，应当承担停止侵权行为的民事法律责任，一审庭审中，浙江松冈公司撤回了判令停止侵权及销毁库存的诉讼请求。

该决定系当事人对享有诉权的自主处分，一审法院予以尊重。

商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据前述法律规范可知，侵权商品的销售者，当主观并无过错且能够提供侵权商品合法来源的情况下，可免除侵权赔偿责任。

本案中，结合行政查处时“主要从事全自动麻将机销售”的陈述，一并考量查处现场照片所记录的门头、店招内容，一审法院有理由认定杜锦年系专业的麻将机销售者，应当尽到与其经营能力相匹配的注意义务。

而一审庭审中对正品雀友麻将机市场零售价格的判断与一审法院网络勘验所示相关商品标价相接近一节，亦可佐证杜锦年确实知晓“雀友”麻将机及该品牌商品所处的价位。

此种情况下，即便根据杜锦年自述，其购、销侵权麻将机价格亦明显低于正品雀友麻将机的合理价格区间，该情况已足以使其查知麻将机的侵权属性；

一并考量权利商标本身所具有的知名度，以及年销70至80台麻将机的经营规模等情节，杜锦年对所销麻将机的侵权属性不应当不知晓。

据此，一审法院判定杜锦年销售侵权商品时具有明显的主观过错，其作为侵权销售者应承担的赔偿责任不得免除。

另，有关杜锦年辩称侵权商品具有合理来源，不应承担赔偿责任一节，一审法院注意到，印制有杰雄公司抬头的销货单，其上未加盖任何印章，真伪难辨，即便该销货单确系杰雄公司出具，其上所载“36-40-18Q10塑箱/扇形盘/不要机头罩”商品是否即对应侵权产品，除杜锦年单方陈述外，并无客观证据予以佐证，故一审法院对侵权商品具有合理来源的抗辩意见不予采纳。

鉴于浙江松冈公司未能就杜锦年商标侵权造成其实际损失或杜锦年违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。

一审法院主要依据权利商标的知名度、杜锦年所营个体工商户的经营规模、购销侵权麻将机的数量、杜锦年的主观过错程度等情节酌情予以判定。

关于律师费，一审法院注意到，杜锦年对浙江松冈公司主张的律师费与本案关联性没有异议。

至于具体金额，一审法院结合案件繁简程度、浙江松冈公司代理人的实际工作量及相关律师服务收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例予以酌定。

关于交通费，虽然浙江松冈公司未提交具体支出凭据，但鉴于其代理人确于本案诉讼中持一审法院开具的调查令至金山监管局调取相关证据材料，故一审法院根据维权实际所需酌情予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：杜锦年于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失及合理费用支出合计13,000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费925元，减半收取计462.50元，由浙江松冈公司负担164.50元，杜锦年负担298元。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人向本院提交了两份证据：1.在被诉侵权麻将机之前进货的“豪旺”麻将机商标，拟证明麻将机都是杰雄公司供货的；

2.上诉人开设门店2014年广告的底板，拟证明上诉人2014年销售的是“福”牌麻将机和钢丝绳。

被上诉人未向本院提交证据。

经质证，被上诉人认为上述两份证据均超过举证期限，不属于二审新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对上诉人提交的两份证据审查后认为，该两份证据均形成于一审审理之前，被上诉人对证据的真实性不予认可，且该两份证据无法证明上诉人主张的相关事实，故本院对该两份证据均不予采纳。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、本案能否适用商标法第六十四条的规定，对上诉人免除侵权赔偿责任；

二、若上诉人应承担侵权赔偿责任，一审法院判决的赔偿数额是否适当。

对于第一项争议焦点，本院认为，根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，权利商标具有较高的知名度和显著性，上诉人在行政查处时陈述其“主要从事全自动麻将机销售”，当时的现场照片亦显示上诉人经营店铺的门头使用“全自动四口麻将机”字样，两侧店招分别使用“麻将机厂价直销配件维修”“上海雀友麻将机”字样，故上诉人对于权利商标不可能不知晓，其关于并不知道销售的是商标侵权商品的主张不能成立。

因此，上诉人在本案中不能适用商标法的上述规定免除侵权赔偿责任。

上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

对于第二项争议焦点，本院认为，如前所述，上诉人在本案中不能适用商标法的相关规定免除侵权赔偿责任，故其应依法承担赔偿损失的民事责任。

一审法院在被上诉人因被侵权所受到的实际损失、上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，综合考虑权利商标的知名度、上诉人的经营规模、经销侵权商品的数量、主观过错程度，以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计13,000元，并无不当，本院依法予以维持。

上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人杜锦年的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币125元，由上诉人杜锦年负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴盈喆审　判　员　　刘　静代理审判员　　黄旻若二〇一七年十一月二十二日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文附图：第1110578号注册商标《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。