广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终1295号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1988年4月24日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省电白县。

因本案于2016年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。

现押于广州市第三看守所。

辩护人陈远华，系广东金舵律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年6月7日作出(2017)粤0111刑初710号刑事判决。

原审被告人吴某甲不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。

广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人陈远华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：自2013年起，被告人吴某甲先后通过网络平台淘宝和京东销售假冒HEREMESINTERNATIONAL注册的“H”商标的皮带。

2016年10月11日，被告人吴某甲在其租用的本市白云区鹤龙街彭上新村南十一巷15号5楼被抓获，并当场被缴获假冒“H”注册商标的皮带177条。

经司法审计，2015年9月13日至2016年10月10日期间，被告人吴某甲通过京东销售上述假冒注册商标的皮带共计392581.1元；

现场缴获的假冒皮带按照其平均销售价格计算，共价值31685.23元。

上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：缴获的假冒“H”注册商标的皮带的照片、搜查笔录、扣押清单、电子物证检验笔录、《广东大同司法会计鉴定所司法鉴定检验意见》、证人吴某1、刘某1的证言及辨认材料、京东网站注册“TenButton”网店开户资料和交易清单、深圳市十指扣皮具有限公司的注册申请受理通知书、商标注册证、对公账户开户回执等材料、QQ聊天记录、HEREMESINTERNATIONAL注册的“H”商标的商标注册资料及鉴定书、身份材料、到案经过、被告人吴某甲的供述及辨认材料等。

原审判决认为：被告人吴某甲无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人吴某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

综合全案的性质、情节、危害后果，被告人吴某甲的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

二、缴获的假冒“H”注册商标的皮带177条（详见扣押清单），予以没收、销毁（由广州市公安局执行）。

三、缴获的作案工具电脑主机等物品（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局执行）。

宣判后，原审被告人吴某甲提出上诉称：1.一审判决认定事实不清，其销售金额应当小于一审认定的392581.1元。

其在网络平台京东的销售数额有约7成是刷单，没有真实交易。

其2015年9月13日至2016年10月10日销售“H”扣型皮带的实际金额不超过20万元。

2.其自愿认罪，原判量刑过重，请求二审公正审判。

辩护人的辩护意见：1.本案中对被告人据以定罪量刑的证据没有构成完整的证据链条。

缺失了资金流和物流的证据。

没有有效区分上诉人销售中存在的刷单交易和真实交易。

2.上诉人的销售行为不构成对“爱马仕”的商标侵权。

首先，上诉人在网络平台所销售的产品全部用“TenButton”这个品牌，皮带上的吊牌也是“TenButton”。

其次，上诉人销售“H”扣型皮带在爱马仕公司取得“H”注册商标前，上诉人有在先使用权。

再次，“H”扣型皮带头作为皮带功能部件不能作为商标享有商标权。

综上，上诉人吴某甲没有销售假冒注册商标商品的犯罪行为，一审判决错误，请求二审公正判决。

广州市人民检察院的意见：建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人吴某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。

二审审理过程中，北京精萃知识产权代理有限公司向本院提供了商标注册证明一份，证实HEREMESINTERNATIONAL在14类商品上使用的“H”商标，已在国家商标局注册，注册号G866763。

有效期自2005年9月13日至2015年9月13日。

核定使用商品为贵重金属制的腰带环等。

关于上诉人吴某甲及其辩护人的意见，评判如下：1.上诉人吴某甲销售假冒“H”注册商标皮带的事实，有京东网店销售数据、司法鉴定意见书、搜查笔录、扣押清单，及吴某甲供述证实，上述证据相互印证，足资认定。

司法鉴定意见书明确说明，检验意见只统计交易记录中商品名称含“H”字样的销售，未考虑其他商品的销售情况；

统计的京东商城交易记录已剔除“商家备注”栏标注“１”、“２”或者“空白”的销售记录，已剔除“买家姓名”栏标注“吴某甲”、“吴某3”或者“吴某4”的销售记录。

故原审认定的销售数额已根据吴某甲辩解剔除刷单部分的数额，原审认定事实清楚、依据充分。

上诉人吴某甲及其辩护人提出原审认定事实不清、证据不足的意见，本院不予采纳。

２．《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

在本案中，HEREMESINTERNATIONAL于2005年9月13日注册使用“H”商标，核定使用商品是贵重金属制的腰带环等，到2015年9月13日，核定使用商品扩展到腰带、腰带扣环、腰带环等。

故上诉人吴某甲于2013年起销售“H”商标皮带，并非在商标注册人申请商标注册前，不具有在先使用权。

其于2015年9月13日后销售假冒“H”注册商标皮带的行为，属在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为侵犯了HEREMESINTERNATIONAL对“H”商标的商标专用权，构成销售假冒注册商标的商品罪。

辩护人提出吴某甲的行为不构成对爱玛仕公司商标侵权的意见不成立，本院不予采纳。

3.原审已根据上诉人吴某甲犯罪的事实、性质、情节，及对社会的危害程度，对其量刑，并无过重。

上诉人吴某甲提出原判量刑过重的意见据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人吴某甲无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。