福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终918号上诉人（原审被告）：泉州朝光通讯设备有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区新门街73号。

法定代表人：徐炎森，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。

原审被告：中国电信股份有限公司泉州田安路营业厅，经营场所福建省泉州市丰泽区田安路聚祥大厦二楼。

负责人：林碧琼。

上诉人泉州朝光通讯设备有限公司（以下简称朝光公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）、原审被告中国电信股份有限公司泉州田安路营业厅（以下简称中国电信田安路营业厅）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初86号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人朝光公司的法定代表人徐炎森，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人梁堃杰、曾明泉到庭参加诉讼，原审被告中国电信田安路营业厅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

朝光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：（一）被诉侵权产品系朝光公司通过正规渠道并以合理价格进货，赔偿责任应由供应商承担，一审法院不准许朝光公司追加被告，属于程序违法，认定事实错误。

被诉侵权产品系从鲤城区绵绵手机配件商行进货，有出库清单、付款银行流水及录音可以证明，朝光公司也不清楚涉案产品是侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，本案侵权责任应由供货方鲤城区绵绵手机配件商行承担，一审法院没有对朝光公司提供的证据进行实质性审查即判决由朝光公司承担侵权责任，属于认定事实错误。

产品的销售者只有一般的审查义务，不能过于苛求法律规定的合法来源，只要销售者能够提供符合交易习惯的相关证据就应由法院审查认定，一审法院不准许追加被告并直接作出认定，属于程序违法。

（二）朝光公司已停止销售被诉侵权产品且销售数量仅有17支，按照正常售价每支10元，销售额仅为170元，获利有限，一审法院确定的15000元赔偿额过高。

源德盛公司没有举证证明其因侵权受到的实际损失，因此可以按照侵权人因侵权获得的利益确定，朝光公司销售额仅170元，一审法院所确定的赔偿额明显过高。

源德盛公司辩称，（一）朝光公司不能证明其销售的“自拍杆”的合法来源，应承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定，销售者合法取得商品应当具有合法的购销合同，以合理的价格购入，并且具有合法的商业发票。

朝光公司举示的出库清单、进货单没有案外人的公章亦没有相关签字，对账单也没有具体数额对应，没有证据证明其销售的产品具有合法来源。

再者，通讯设备及相关设备存在大量专利技术，朝光公司作为大型通讯设备经营者，对此应该负有更高的谨慎、注意义务，对被控侵权产品存在专利的情况应当知道。

（二）被控侵权产品完全落入涉案专利的保护范围，朝光公司不能证明其销售的“自拍杆”的合法来源。

根据专利法第十一条第一款、第五十九条、第六十五条之规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1．判令朝光公司、中国电信田安路营业厅立即停止销售侵犯源德盛公司ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的商品的行为；

2．判令朝光公司、中国电信田安路营业厅赔偿源德盛公司经济损失6万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3．判令朝光公司、中国电信田安路营业厅承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利权人按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。

上述实用新型专利共有13项权利要求，源德盛公司在本案中主张保护权利要求2，由于权利要求2是从属权利要求，其引用了权利要求1。

据此，源德盛公司所主张的专利权保护范围应当由权利要求1和权利要求2记载的技术特征所确定。

权利要求1、权利要求2的具体内容为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2016年7月20日，中国电信股份有限公司泉州分公司与朝光公司签订《房屋租赁合同》，将丰泽区田安路聚祥大厦一楼营业厅租赁给朝光公司作专营电信业务用途使用，租赁期自2016年2月15日至2017年2月14日。

中国电信田安路营业厅系中国电信股份有限公司泉州分公司的分支机构。

2016年4月1日，中国电信股份有限公司泉州分公司（甲方）与朝光公司（乙方）签订《2016年专营渠道代理合作协议》。

该协议第一条第二项约定，甲方授权乙方代理甲方以下业务：固定电话入网业务、宽带用户入网业务、天翼用户入网业务、办理甲方授权的各项变更业务、电信话费代收业务、通信卡销售及充值卡等卡类的销售、通信终端销售。

2016年10月9日，泉州君友企业管理咨询有限公司向泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。

10月17日，泉州君友企业管理咨询有限公司的委托代理人林瑶琴来到位于福建省××××田安北路的“全网通手机卖场聚祥营业厅”，购买了自拍杆两个，并取得了收据一张。

泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2016年11月30日，泉州市刺桐公证处出具了（2016）闽泉桐证内字第5832号公证书。

2016年11月2日，衢州君达企业管理咨询有限公司向衢州市华夏公证处申请证据保全公证。

11月6日，衢州君达企业管理咨询有限公司的委托代理人林瑶琴来到位于福建省××城区××门街的“朝阳天翼手机卖场”，购买了自拍杆一个，并取得了收据一张。

衢州市华夏公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年1月6日，衢州市华夏公证处出具了（2017）浙衢市证经字第107号公证书。

庭审中，经现场拆封、比对，被控侵权产品为一种自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

载物台上设有一缺口；

夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

据此可判定被控侵权产品的全部技术特征落入涉案专利的保护范围。

另查，源德盛公司因本案支出公证费2700元。

一审法院认为，根据专利法第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

该法第十一条第一款还规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，被控侵权产品的全部技术特征落入涉案专利的保护范围，制造、销售该产品的行为均构成专利侵权行为。

朝光公司未经许可，擅自销售侵犯源德盛公司专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等相应的法律责任。

源德盛公司要求朝光公司立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

朝光公司主张其产品具有合法来源，但并未提供相关证据予以佐证，对朝光公司的主张不予支持。

源德盛公司主张朝光公司、中国电信田安路营业厅共同实施了专利侵权行为，然而，从中国电信田安路营业厅提供的《房屋租赁合同》、《2016年专营渠道代理合作协议》可以看出，中国电信田安路营业厅并未实际销售涉案侵权产品，亦未授权朝光公司销售涉案侵权产品，不存在共同侵权行为，不应承担侵权责任。

据此，对源德盛公司的主张不予支持。

关于侵权赔偿的确定，因源德盛公司的实际损失和朝光公司因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据专利法规定的定额赔偿方式确定损害赔偿数额。

根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及源德盛公司为制止侵权已支出的各项费用等因素，酌定朝光公司应赔偿源德盛公司经济损失15000元（含合理费用）。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、泉州朝光通讯设备有限公司立即停止对源德盛塑胶电子（深圳）有限公司享有的“一种一体式自拍装置”（ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权的侵害，即立即停止销售侵权产品；

二、泉州朝光通讯设备有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失15000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担300元，泉州朝光通讯设备有限公司负担1000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案朝光公司主张所销售的被诉侵权产品来自鲤城区绵绵手机配件商行，被诉侵权产品具有合法来源，为此其在一审中提交了出库清单、付款银行流水及录音等一系列证据以支持其该项主张。

本院对此认为，从日常交易习惯来看，不少销售商尤其是中小零售者进货时并不开具发票，故以中小零售者未能出具进货发票一概推定被诉侵权产品不具有合法来源，可能不符合客观实际。

因此，司法实践中，在销售者没有提交供货商对于被诉侵权产品来源自认的证据的情况下，要综合判断销售者提供的其他证据，相关证据能够相互印证形成完整证据链的，即使销售者不能提供进货发票，也可以认定被诉侵权产品的来源。

回到本案中，朝光公司提交的出库清单为手写而成，进货单为打印形成，单据上也没有供货商的盖章，此类证据的证明力极为有限。

银行流水单中的转账金额与上述单据的金额也不相吻合，不能证明被诉侵权产品的交易情况。

录音证据中通话人员的身份难以核实，真实性无法确认。

因此，朝光公司在本案中提交的证据无法形成完整的证据链，不能证明被诉侵权产品来自鲤城区绵绵手机配件商行，朝光公司有关被诉侵权产品有合法来源、应追加鲤城区绵绵手机配件商行参加诉讼的主张，没有事实和法律依据，不予采信。

关于一审法院所确定的赔偿额是否过高的问题。

专利法第六十五条明确规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院在实际损失、侵权获利以及专利许可使用费用均无法确定的情况下，适用法定赔偿的方式确定本案赔偿额的做法是正确的，且一审法院酌定具体赔偿数额时，已参考涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节等相关因素和事实，确定的15000元赔偿额符合客观实际，并无畸高。

朝光公司主张一审法院判赔金额过高，事实和法律依据不充分，本院不予采信。

综上所述，朝光公司的相关上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由泉州朝光通讯设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张宏伟审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年十一月二十二日书　记　员　　欧群山附本案适用法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。