广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终910号上诉人（原审被告）：广州正视眼镜有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：袁晓华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谈昕，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐玉江，广东广之洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

上诉人广州正视眼镜有限公司（以下简称正视公司）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5747号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

正视公司上诉请求：(一)撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回正视公司不承担赔偿责任；

（二）判令雅瑞公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.正视公司销售的眼镜具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

一审中，正视公司提交的证据显示正视公司是按照市场价格向供货商陈某支付货款后采购了本案被诉产品，陈某至今仍在大型眼镜市场公开销售“BOLON”眼镜，并宣称其是该品牌眼镜的正牌销售商。

陈某在其朋友圈播放的广告视频中的眼镜与正视公司销售的眼镜型号、款式一致，正视公司还专门去温州市眼镜市场考察过，认为足以相信供货商陈某销售的商品是正牌产品，且涉案眼镜的进货价格为一幅200元，未偏离雅瑞公司提供的产品销售价格即一幅238元。

因此，正视公司尽到了审慎的注意义务，没有明显低于采购价格进货，且不存在明知侵权产品而销售的主观恶意，依据《商标法》第六十条的规定，依法不应当承担赔偿责任。

2.一审法院未采信正视公司提供的电子证据，缺乏依据。

根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条规定，网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息可以视为民事案件中的证据。

正视公司提交的手机微信对话原文、购买记录、供货商朋友圈展示、涉案物图片型号等，经当庭质证，电子交易过程发生于微信上，符合客观真实性、合法性与关联性，微小企业购买八副眼镜签订书面采购合同不符合市场原则，反而是通过微信沟通达成交易合理。

3.一审判赔数额不合理，判赔数额过高。

正视公司注册资本仅3万元，属于夫妻档口，本案赔偿数额与注册资金一样，判赔数额畸高，不公平、不公正。

本案中，雅瑞公司主张赔偿4万元，但其未举证证明其因侵权所受损失，亦未举证明正视公司侵权获利，也没有提供涉案注册商标许可使用费的标准。

一审法院酌定赔偿时没有考虑以下因素：（1）涉案商标注册日期为2003年7月，而雅瑞公司受让该商标的时间为2011年5月；

（2）正视公司作为眼镜行业零售商，已经尽到合理的审查义务；

（3）正视公司2016年7月采购涉案眼镜仅五副，而公证购买时间是同年7月28日，侵权时间极短；

（4）雅瑞公司维权获利情况，雅瑞公司在全国各地提起了多起维权诉讼，通过诉讼获取暴利。

因此，正视公司请求二审法院依法支持其上诉请求。

雅瑞公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

雅瑞公司向一审法院起诉请求判令：1.正视公司立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“BOLON”注册商标专用权的行为；

2.正视公司在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3.正视公司赔偿雅瑞公司经济损失及雅瑞公司为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费、眼镜购买费等）共计人民币40000元；

4.正视公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司是第3192360号“BOLON”注册商标（商标图样见附件一）的注册人，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜（商品截止），有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，经续展延至2023年7月27日。

2011年5月13日，经核准该商标转让给雅瑞公司。

雅瑞公司为证明其注册商标的知名度以及为推广商标知名度所付出的巨额支出，提交以下经公证复印件与原件相符的证书文件予以证明：1.亚洲品牌500强证书（有效期2014年9月9日至2015年9月8日）；

2.中国眼镜科技杂志社出具的《证明》，证明雅瑞公司的暴龙（BOLON）品牌在该杂志2013年1月至2015年1月的“中国眼镜品牌榜”中居同类产品品牌首位；

3.2015年1月10日亚洲财富论坛授予“暴龙”2014亚洲眼镜行业最具影响力品牌的荣誉证书；

4.2013年5月3日厦门中永旭会计师事务所有限公司出具的专项审计报告证明雅瑞公司2009-2012年度共投入广告费为人民币66,232,785.00元。

厦门市思明区公证处出具的（2016）厦思证内字第6800号《公证书》记载：2016年7月28日雅瑞公司委托韩冬冬向该处申请办理证据保全公证。

同月30日，该处公证员与公证员江某及申请人的委托代理人韩某来到位于广东省广州市越秀区xxx路挂有“正视眼镜”招牌的眼镜店。

在公证员的监督下，韩某以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币450元，并取得正视眼镜配镜单一张、POS签购单一张。

随后，韩某将所购眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）交给公证员保管。

公证员对该眼镜店的店招及周边参照物进行拍照，取得照片三张。

2016年8月8日，韩某来到该公证处，在公证员的监督下，韩冬冬对在广东省广州市越秀区xxx路“正视眼镜”眼镜店购买的眼镜进行拍照，取得照片三张。

随后，公证员对所有的票据单据原件复印，然后对眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）进行密封，交由韩某保管。

公证书证明韩某的上述行为及过程属实，与公证书相粘连的正视眼镜配镜单、POS签购单的复印件与原件相符，照片共计六张与实际情况和物品相符。

当庭拆封证据保全公证书封存的物品，证物袋中有标有“BOLON”标识的皮质眼镜袋一个、配镜单一张、POS签货单一张、镜布一张、标有“BOLON”标识的镜布袋一个、太阳镜一副，在太阳镜的镜片以及镜腿内外侧均标有“BOLON”标识，雅瑞公司称该太阳镜镜腿内侧没有雅瑞公司正品应有的12位阿拉伯数字防伪码。

以上“BOLON”标识与雅瑞公司3192360号“BOLON”注册商标比较，字母的拼写、排列与读音相同。

配镜单与上述公证书附件一致，编号为NO.0001656，日期为2016年7月30日，单上印有“正视眼镜配镜单，市桥店：广州市番禺区，人民店：广州市越秀区”字样，并手写有“暴龙偏光太阳镜，镜架7000-C60，总金额￥450元”字样。

雅瑞公司出具《暴龙陌森保圣眼镜鉴别真假通用说明》，内容为：“我公司生产的暴龙、BOLON、陌森、MOLSION、保圣品牌太阳镜产品真假鉴别共同的要点：我公司所有出品生产的太阳镜镜腿内侧商标印字的后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，然后黏贴上对应防伪贴贴纸牌（防伪标签）遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字，防伪标签一撕就破，不可重复贴。

我公司出场均要扫镭射码和贴贴纸牌（防伪标签）上的二维码储存数据，每个镭射码和二维码均对应唯一一个型号和色号的太阳镜，不重复。

市场上所有的我公司商品必须有镭射码和贴贴纸牌（防伪标签），否则应为假货。

”正视公司确认该眼镜系其销售，进价200元一幅，实际进货5副。

正视公司称涉案眼镜的来源于温州眼镜市场的商户陈先生，并提交机票订购信息、微信截图等证据拟证明该事实。

雅瑞公司在本案主张的合理开支包括律师费、公证费、眼镜购买费以及差旅费，请求法院予以酌定。

雅瑞公司并提交由厦门市思明区公证处2016年10月25日开具的发票号码为01105277、付款方为雅瑞公司、金额为2000元的公证费发票、雅瑞公司与福建智君律师事务所签订的《委托代理合同》及由该律师事务所2016年8月17日开具的发票号码为08730936、付款方为雅瑞公司、金额为10000元的律师费发票予以佐证。

另查明，正视公司于2013年1月10日成立，注册资本30000元，住所地广州市番禺区楼，经营范围为零售业。

上述事实有商标注册证、核准商标转让证明、公证书、荣誉证书、公证费发票、律师费发票及当事人陈述等证据证明。

一审法院认为：雅瑞公司是第3192360号“BOLON”注册商标的注册人，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权。

正视公司确认公证书记载的“正视眼镜”店系其所经营的眼镜店、涉案眼镜系其销售的事实。

公证封存的太阳镜的镜腿上标有“BOLON”标识，该标识与雅瑞公司第3192360号“BOLON”注册商标比较，字母的拼写、排列与读音相同。

整体观察“BOLON”标识与“BOLON”注册商标，两者已构成相同。

由于雅瑞公司的第3192360号“BOLON”注册商标在眼镜商品上的知名度较高，而被控侵权的太阳镜与第3192360号“BOLON”注册商标核定使用商品中的太阳镜为相同商品，故正视公司销售的被控侵权商品属于在相同商品上使用与雅瑞公司相同的商标标识，容易导致普通消费者的混淆，进而产生误认误购的结果。

正视公司的销售行为侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，应承担立即停止侵权的法律责任。

正视公司虽提交了机票订购信息、微信截图等证据，但不足以证明涉案侵权商品来源于其所称的温州商户陈先生，其提出的合法来源抗辩意见不能成立，依法还应承担商标侵权的赔偿责任。

鉴于雅瑞公司没有举证证明正视公司侵权行为给其造成的损失及正视公司获利情况，一审法院综合考虑雅瑞公司注册商标的知名度、正视公司经营规模、经营区域、经营期间、主观过错程度、危害后果以及雅瑞公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币30000元。

关于雅瑞公司要求正视公司在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响的诉请。

一审法院认为，本案正视公司侵犯雅瑞公司的商标专用权属于财产权范畴，雅瑞公司亦未举证证明其商誉因正视公司的侵权行为受到损害，判令正视公司停止侵权并赔偿损失已足以消除给雅瑞公司造成的不良影响，故对于雅瑞公司的该项诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、正视公司立即停止销售侵犯雅瑞公司对第3192360号“BOLON”商标享有注册商标专用权的商品。

二、正视公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅瑞公司30000元（包括雅瑞公司为维权支出的合理费用）。

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费400元，由雅瑞公司承担50元，正视公司承担350元。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

一审中，正视公司为证明被诉侵权产品有合法来源，提交了机票订购信息、微信截图等证据。

其中，机票订购信息记载订单行程为广州飞往温州，时间显示为6月13日，出行人包括正视公司法定代表人袁晓华；

微信截图记载信息如下：1.微信名称为“JackChen”朋友圈截图。

该微信显示其所在地区为浙江温州，介绍内容包括“品牌眼镜招代理、一件代发”等，其朋友圈显示有多款眼镜图片，部分图片上显示有“BOLON”字样；

2.微信聊天记录截图。

该聊天记录显示，对话一方微信名称为“JackChen”（另一方以X指代）。

对话一内容如下：JackChen：地址核对一下，有没有错。

X：好，没错。

JackChen：共200*8=1600。

X：收到付款，行不？

对话二内容如下：X：你好，（眼镜图片）这款镜片花了，可以换吗？

JackChen：可以。

X：（眼镜图片）这三款各色一付。

JackChen：有。

X：有问题寄回去给你？

JackChen：好的。

X：地址？

JackChen：（图片）X：地址？

JackChen：温州市瓯区上汇强强集团眼镜市场，79号，陈先生……二审中，双方均未提交新证据。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据正视公司上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为正视公司的合法来源抗辩是否成立以及一审判赔数额是否合理。

关于合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，正视公司为证明涉案眼镜具有合法来源提交了微信记录数张，首先，微信记录以电子数据形式存在，其作为认定本案事实的根据必须符合证据真实性、合法性及关联性的要求。

正视公司提交的微信记录仅是其自行打印的微信截图，电子证据具有容易修改的特性，在没有其他证据佐证，前述微信记录的真实性难以确定；

从微信记录显示的内容分析，前述记录没有显示双方交易的产品品牌、型号等具体内容，即使前述微信记录真实，微信记录显示的交易实际已发生，但该微信记录所示内容尚未形成完整的证据链，无法证实微信记录所涉交易与涉案眼镜存在关联性。

随着信息技术的发展或节约交易成本等多种因素的考虑，商事交易尤其是小额商事交易中，当事人不再签订书面合同等文件，而更多的通过电子邮件、电子商务平台或者QQ、微信等即时聊天记录进行协商、订货、付款等。

虽然如正视公司所述现实生活中交易形式往往比较随意，所形成的相关证据难以准确、完整地反映整个交易的情况，但由于使用者或销售者对其合法来源抗辩所依据的事实负有证明责任，因此，对产品的来源出现争议时，不规范的经营行为会导致没有证据或证据不能形成完整证据链，此时无法举证证明具有合法来源的后果是经营者自身不规范的经营直接造成的，应当由其自己承担不利的后果。

一审法院对正视公司的合法来源抗辩未予支持并无不当，本院予以维持。

对于正视公司称其销售的涉案眼镜具有合法来源，应当免除赔偿责任上诉请求，本院亦不予支持。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”关于雅瑞公司因被侵权所遭受的损失，其并未提供证据予以证明，故本案难以将其因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据；

关于正视公司因侵权所获得利益，因雅瑞公司未提交任何证据证实，亦未提出计算损害赔偿数额的具体方式及依据，故，本案亦难以按照侵权人因侵权所获得的利益作为确定赔偿数额的依据。

综合考虑涉案商标的使用情况、侵权行为的范围、侵权人的主观恶意程度、侵权情节、正视公司经营规模以及雅瑞公司为维权而支出的和合理费用等因素，一审法院酌情确定定本案赔偿数额为30000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，正视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州正视眼镜有限公司负担。

本判决为终审判决。