广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1808号上诉人（原审被告）：苏河镇，男，1965年3月11日出生，汉族，身份证住址广东省广州市。

委托诉讼代理人：陈文新，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜瑶，国信信扬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：宋晓武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方婉琳、魏托，广东海派律师事务所律师。

原审被告：广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：李福波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱宝石，广东智洋律师事务所律师。

上诉人苏河镇因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）及原审被告广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（以下简称广大公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3063号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。

本案现已审理终结。

苏河镇上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判，驳回新百丽公司的诉讼请求；

2、本案的诉讼费用由新百丽公司承担。

事实和理由：一、原审法院仅根据《公证书》的记载便对以苏河镇为经营者的涉案商铺销售被控侵权商品的事实予以确认。

但《公证书》的真实性存在严重瑕疵，不能作为证据使用。

原审法院依据公证书判定申请人存在侵害商标权的事实，属于事实认定不清。

1、公证书全文未提及发票、收据，支付记录或购买小票等与涉案店铺有关的证据，在公证书附件中也不存在购物凭证的照片，且所附的购买场所只是广大鞋城外部的公众场所，不是涉案店铺。

2、公证处进行公证过程中没有进行录像、拍照，也没有票据及支付记录，不符合公证处的工作流程。

3、涉案鞋子不是来自于涉案店铺，而是来自涉案店铺旁的摊位。

涉案店铺自2010年7月以来一直仅进行箱包经营，从未进行鞋类销售，但涉案店铺旁常有占用公用通道的摊位售卖鞋，该摊位与涉案店铺无任何关系。

该摊位紧靠涉案店铺，并处在店铺招牌下，很容易被误解为涉案店铺摊位。

公证购买的鞋子是在涉案店铺旁的摊位处购买，这也就能解释公证书中为何缺乏购物凭证这一关键证据。

涉案店铺合法经营，出售货物必须开具购物凭证，而流动摊贩则不会开具任何购物凭证。

综上，本案公证购买的鞋子是在摊位购买的，但公证书错误认为是涉案店铺处购买，而出具涉案店铺出售涉案侵权鞋子的证明结论。

因此，本案公证书的真实性存在严重瑕疵，无法反应本案事实的真实情况，不应作为案涉侵权行为的证据。

且上诉人已经就该《公证书》向深圳市南山公证处提出撤销该公证书的申请。

二、上诉人不存在侵害被上诉人商标权的行为且无侵权的必要。

1、2012年8月至2016年8月四年间，被上诉人委托海派律师事务所向广东鞋业商贸城市场管理有限公司就“广州市广大鞋业商贸城”众多商铺销售印有被上诉人商标鞋类商品发送律师函共6封，每封律师函后附有侵权商铺名单。

在前5封律师函中，案涉店铺均未被纳入侵权商铺名单中。

由此说明，“森林皮具”店铺一直合规守法经营，不存在侵犯被上诉人商标权的行为，仅因为公证处的不真实公证，导致被上诉人以此公证书为依据，在第6封律师函中将上诉人纳入侵权商铺名单中。

2、上诉人具有自己的注册商标，无侵犯他人商标权的必要。

上诉人的经营理念是专注箱包品质，树立自主品牌，并于2014年10月14日申请了自有的注册商标“BARBARABONER”，该商标核定使用商品/服务项目为第18类:钱包，手提包。

旅行包，旅行箱，背包，钥匙包等。

若上诉人为了盈利而采取侵犯他人商标权的行为，上诉人根本没有必要注册自有商标并承担商标注册的一切费用。

因此，上诉人无侵犯他人商标权的必要。

被上诉人新百丽公司答辩认同原审法院判决。

原审被告广大公司答辩认可原审判决。

新百丽公司向原审法院起诉请求：1.苏河镇、广大公司立即停止侵犯“百丽”（第3086374号）、“BELLE”（第1815147号）及“BeLLE”（第3809517号）商标专用权的产品；

2.苏河镇、广大公司连带赔偿新百丽公司经济损失30000元（含合理开支）；

3.本案诉讼费用由苏河镇、广大公司承担。

原审法院审理查明：富扬有限公司为第3086374号“百丽”、第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”商标的注册人，上述三个商标的核定使用商品均为第25类。

其中第3086374号“百丽”商标的核定使用商品为：鞋、靴、裤带等，注册有效期为2004年2月21日至2014年2月20日，续展注册有效期自2014年2月21日至2024年2月20日；

第1815147号“BELLE”商标的核定使用商品为：鞋、运动鞋等，续展后的注册有效期为2012年7月28日至2022年7月27日；

第3809517号“BeLLE”商标的核定使用商品为：鞋、靴、运动鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋等，注册有效期为2007年1月28日至2017年1月27日。

2012年4月27日，富扬有限公司向新百丽公司出具授权委托书，授权新百丽公司可以在中国境内及互联网络平台上使用涉案商标，包括但不限于生产、销售、分销带有上述商标的鞋类、箱包类或其他类别商品；

可以以新百丽公司自身名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失或其它损失并收取该等赔偿款项或执行款项。

2005年12月31日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类鞋、靴商品上的“百丽”及“BELLE”注册商标为驰名商标。

新百丽公司提交了若干份统计调查信息证明、荣誉证书等证据，证明百丽牌女鞋荣列全国市场同类产品销售额、市场综合占有率等第一位。

2012年8月30日，广东海派律师事务所肖革文律师受新百丽公司等委托向广大公司等发出律师函，称其开办的“广州市广大鞋业商贸城”的众多商铺非法大肆销售印有涉案商标的鞋类产品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失。

委托人已经于2009年向广大公司发出过告知，要求停止、制止侵权并赔偿损失的律师函，也就其侵权行为向法院提起了诉讼。

但是，即使在诉讼过程中，广大公司等并没有停止、制止侵权，反而仍然大肆侵权，广州市白云区石井工商所在对“广大鞋业商贸城”多次的例行检查中均查获了大量侵犯委托人上述商标专用权的鞋类商品，故要求广大公司在收到律师函后立即采取切实有效的措施制止、停止上述侵权行为，并主动与该律师联系，赔偿委托人的经济损失；

该函还附有侵权商铺名单，其中未包含涉案C013号商铺。

该律师函于2012年8月31日签收。

2013年11月29日、2014年4月30日、2014年7月3日以及2015年4月6日，新百丽公司等的委托代理人再次就案外商铺销售侵犯商标权鞋类商品事宜发出律师函，与广大公司进行交涉。

上述律师函均被签收，但函中均未提及涉案C013号商铺存在侵权的事实。

2016年4月1日，新百丽公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证。

同日，新百丽公司的委托代理人方婉琳与该公证处公证人员来到位于广州市白云区广大鞋城C013档“森林皮具”，方婉琳以普通消费者的身份向该店铺购买了鞋子一双。

方婉琳的购物过程由公证人员现场监督，公证人员对购物地点进行了拍照。

购物结束后，方婉琳将其在现场购物的过程所得的物品全部当场交给公证人员。

回到公证处后，公证人员对所购全部物品拍照。

其后，所购全部物品经公证处封装、拍照后交由方婉琳取走保存。

2016年4月19日，广东省深圳市南山公证处作出（2016）深南证字第7488号公证书，证明与本公证书相粘连的内容为购物地点及所购商品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符。

经当庭开拆封存证物，里面装有：女鞋一双，鞋内底部有“BELLE”标识。

经庭审质证，广大公司对上述证据无异议，苏河镇则不确认该物品是从其商铺购买。

2016年8月5日，广东海派律师事务所魏托律师受新百丽公司等委托，向广大公司发出律师函，称其包含涉案C013号商铺在内的众多商铺非法大肆销售印有涉案商标的鞋类产品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失，并要求其在收到律师函后及时将内容转告相关商铺，并立即停止、制止有关商铺销售印有涉案商标的鞋类商品及任何其他侵权行为，在收到律师函之日起3日内赔偿委托人经济损失。

该律师函于2016年8月9日被签收。

新百丽公司主张苏河镇、广大公司应连带赔偿其维权的合理费用及经济损失共计30000元，并提交公证费发票三张（金额分别为9000元、9000元及8000元）以及新百丽公司（甲方）与广东海派律师事务所（乙方）签订的委托代理合同，合同约定“对起诉到法院××每××侵权案件（××以外广东省以内），甲方向乙方支付律师费人民币10000元”等内容。

庭审中，广大公司表示其已将涉案商铺出租给苏河镇经营，其并非本案直接侵权主体，但未提交证据证明其有采取必要措施制止市场内众多商铺侵权行为的发生。

另查明，苏河镇是广州市白云区石井街广大鞋业商贸城C013号铺广州市白云区石井碧清鞋行的经营者，该鞋行成立日期为2011年6月27日，经营范围是鞋帽批发。

2017年1月20日，该鞋行注销工商登记。

庭审中，苏河镇确认在2016年4月1日前后其在该档口以“森林皮具”的名义对外经营。

广大公司为有限责任公司，成立日期为2009年6月12日，注册资本为50万元，经营范围为开办白云区石井街增槎路107国道凰岗路口（自编28号）首至二层、凤凰大街1号首至三层广州市广大鞋业商贸城、市场经营管理、摊位出租、物业管理等。

以上事实，有商标注册证、荣誉证书、公证书、公证封存物、委托代理合同、律师函、发票、企业注册基本资料及当事人陈述等证据证明。

原审法院认为，富扬有限公司作为第3086374号“百丽”、第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”商标的权利人，享有上述商标的商标专用权。

新百丽公司经富扬有限公司授权，有权以自己的名义对侵害上述商标专用权的行为主张权利。

本案商标核定使用商品类别均为包括“鞋”在内的第25类商品，均处于有效期内，依法应当受法律保护。

关于涉案商铺销售被控侵权产品的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。

根据公证书的记载，本案被控侵权商品是从广大鞋城C013档“森林皮具”购买的，苏河镇在庭审中亦确认在2016年4月1日前后其在该档口以“森林皮具”的名义对外经营，举证期限内，苏河镇、广大公司均未提供相反证据推翻公证书，故原审法院对公证书记载的以苏河镇为经营者的涉案商铺销售被控侵权商品的事实予以确认。

本案被控侵权商品与上述商标核定使用商品类别“鞋”相同。

被控侵权商品上使用了“BELLE”标识，与富扬有限公司第1815147号“BELLE”在视觉上无差别，与第3809517号“BeLLE”商标标识仅有第二个字母大小写区别，构成近似。

富扬有限公司授权新百丽公司可以在中国境内及互联网络平台上生产、销售、分销带有涉案商标的鞋类、箱包类或其他类别商品，可以以新百丽公司自身名义对侵犯上述商标专用权的行为行使相应涉案商标的诉讼权利，故新百丽公司对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由其生产、销售或者其授权的厂商生产、销售，具备辨别认定的能力。

新百丽公司表示其并未授权涉案商铺销售该品牌的鞋子，也无证据显示涉案商铺销售的被控侵权商品具有合法来源。

综上，原审法院认定涉案商铺销售的被控侵权商品为侵害涉案第3809517号“BeLLE”、第1815147号“BELLE”商标专用权的商品，苏河镇销售涉案侵权商品的行为侵害了富扬有限公司享有的上述商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

另，涉案侵权商品并未使用“百丽”标识，新百丽公司主张苏河镇侵害了富扬有限公司享有的第3086374号“百丽”商标专用权的诉请无事实依据，原审法院不予支持。

关于广大公司是否构成侵权，是否应承担赔偿责任的问题。

诉讼中，新百丽公司主张广大公司实施了为涉案商铺提供帮助和便利以及放纵的行为，与苏河镇构成共同侵权，故要求其承担相应的侵权责任。

原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中新百丽公司仅于2016年8月5日发函广大公司反映涉案C013号商铺存在侵权的事实，广州市白云区石井碧清鞋行成立于2011年6月27日，新百丽公司无证据证明广大公司事前知晓涉案商铺存在侵权行为，其主张广大公司为被控侵权行为的发生提供了便利以及放纵侵权发生的意见缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。

关于赔偿数额的问题。

新百丽公司主张的合理费用提供了公证费发票和委托代理合同，但无法证实针对本案产生，鉴于新百丽公司确有委托进行公证，故原审法院对公证费合理部分予以支持；

对于律师费，新百丽公司仅提供委托代理合同，但未提供证据证明该律师费已实际发生，基于本案中新百丽公司确有委托律师实际出庭参与诉讼，故原审法院对律师费的合理部分予以酌情支持。

关于新百丽公司主张的经济损失，鉴于本案无法查清新百丽公司的实际损失,也没有苏河镇、广大公司因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定苏河镇侵权赔偿数额为20000元（含合理费用）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项，第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏河镇在本判决生效之日起立即停止侵害新百丽鞋业（深圳）有限公司第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”商标专用权的行为;二、苏河镇自本判决生效之日起十日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司经济损失20000元（含合理费用）。

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其它诉讼请求。

二审诉讼期间，苏河镇为证明被诉侵权产品并非是其销售而是由其档口附近的流动摊位出售的，提交以下证据：1.森林皮具店购物凭证。

该凭证为未填写任何内容的打印件，上有“森林皮具有限公司（送货单）”字样，并有多个地址，但均与涉案C013号商铺的地址不一致。

苏河镇认为其销售给客户都有出售凭证，公证书中并没有购物凭证，拟证明涉案商品不是在其店铺中买的。

另外苏河镇表示其经营的是皮包，不是鞋类，其曾经被广大公司要求迁到1102经营皮包，后来广大公司又跟其协商，继续搬到涉案店铺，所以制作送货单时就没有印涉案店铺地址。

2.照片。

内容为森林皮具店铺及周边情况，拟证明流动通道摆放流动摊位的情况很常见。

3.注册商标(一审已提交)。

拟证明苏河镇拥有自主的注册商标，无侵害新百丽公司商标权的必要。

另外，苏河镇在二审申请证人黄某、陈某出庭作证。

证人黄某陈述称，其在苏河镇隔壁C012档口经营，苏河镇从2010年7月开始经营，多年来看到苏河镇都是卖包的，没有经营鞋类，其没有看到公证处取证的过程。

苏河镇档口的另外一边是个过道，曾经也有流动摊位在外围摆卖，但不是苏河镇经营的，这种外围流动卖鞋的车在广大公司有一定比例，苏河镇也曾向他口头埋怨过门口有流动摊位的事，但没有向广大公司投诉过。

证人陈某陈述称，其是苏河镇的老乡，其经营的档口C023与苏河镇的档口中间隔了一个档口，苏河镇从2010年7月开始经营，一直做包，没有做过鞋子。

其没有听说过公证的事，并表示档口门口是允许设置一些货架来卖自己的商品的，苏河镇的档口附近有流动的卖鞋的车，但不属于苏河镇经营，苏河镇也曾向他抱怨过门口有流动摊位的事，他也向广大公司口头反映过，但没有书面材料。

新百丽公司质证认为：一、对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据是上诉人单方出具，不能证明其证明目的。

二、证据2不是新的证据，二审不应采纳，且这些照片是在公证之后才拍的，不能反应取证时的情况，即使这些照片是真实的，流动摊贩与涉案商铺的距离很近，按常理也会认为是涉案商铺自己经营，而且公证书显示位置是在商铺内，不是在商铺外。

三、苏河镇有自主商标，不代表不会侵犯我方商标权。

四、关于证人证言的问题。

苏河镇称其在2010年承租了涉案商铺之后曾经又转到其他商铺经营过，但是两个证人均声称苏河镇从2010年持续经营至今，从没有变动过，充分说明苏河镇的有关说明是虚假的。

关于取证过程，证人黄某称没有看清取证过程，证人陈某称不知道购买什么东西，均不能证明涉案商铺没有销售侵权产品。

证人黄某由于销售过新百丽公司的侵权产品，并被申请过强制执行，因此其是本案的利害关系人，不能作为证人证言使用。

广大公司质证认为：一、对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据是上诉人单方出具，不能证明其证明目的。

二、对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。

三、不存在租赁商铺将货品摆放在门口或过道的现象，也不存在在过道上设置流动摊贩的情况。

四、所谓的两个证人都是广大鞋城的档主，曾经被广大鞋城催租，与广大公司有利害关系。

苏河镇表示虽然广大公司否认，但流通摊位确实存在，其从2010年经营至今并未向广大公司书面投诉过。

另外，其曾申请过涉案公证书复查，但该申请并没有被采纳。

经审查，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被诉侵权商品是否为苏河镇经营的店铺所销售。

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

案涉《公证书》记载，新百丽公司的委托代理人方婉琳与该公证处公证人员来到位于广州市白云区广大鞋城C013档“森林皮具”，方婉琳以普通消费者的身份向该店铺购买了鞋子一双。

即方婉琳购买鞋子的行为是在公证人员的陪同下进行的。

其次，苏河镇提交的购物凭证及照片均为苏河镇单方制作，真实性存疑；

且购物凭证上没有涉案店铺的地址，照片也不能反映本案公证时的情况，苏河镇拥有其他注册商标与本案侵权事实无关；

另外，二审的两位证人并不知晓本案公证的具体情况。

苏河镇以上述证据质疑公证书记载的事实，依据不足。

最后，涉案公证书并未被撤销，苏河镇否定该证据的内容的真实性，否认被诉侵权商品系其所销售却未能提供充足的反驳证据足以推翻该公证书的效力，故本院对其上诉主张不予采纳。

原审法院采信该公证书，认定被诉侵权商品系由苏河镇销售并无不当，本院予以维持。

综上所述，苏河镇的上诉请求事实和法律不足，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费367元由上诉人苏河镇负担。

本判决为终审判决。