贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终第882号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）姚元琴，女，汉族，1988年12月5日出生，住贵州省赤水市。

原审被告赤水市永康大药房。

住所地贵州省赤水市人民南路二号楼7-8号门市。

经营者袁冬梅，女，汉族，1970年2月15日出生。

住所地贵州省赤水市。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与原审被告赤水市永康大药房侵害商标权纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2015年8月27日立案，于2016年2月15日作出（2015）遵市法知民初字第74号民事判决。

判决后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉。

本院作出（2016）黔民终523号民事裁定，将该案发回重审。

重审中，康恩贝公司追加起诉被告姚元琴。

重审后，贵州省遵义市中级人民法院作出（2017）黔03民初47号民事判决，康恩贝公司仍不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

康恩贝公司于1999年9月14日经商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前均在有效期内。

浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次评选“前列康”商标为浙江省著名商标。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的成份为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎，前列腺增生具有上述症候者。

2000年6月13日，国家药品监督管理局发出国药管市[2000]243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，内容包括：普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律按部颁标准执行。

目前已经生产的前列康（片、胶囊）可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装5上标识“前列康”的药品名称。

2014年3月25日，康恩贝公司工作人员在姚元琴经营的“赤水市永康大药房”购买了单价为30元的齐力雪花银耳一袋，单价为35元的齐力黑木耳一袋，单价为68元的傲博生物“前列康”软胶丸二瓶（生产商署名为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”，适宜范围：前列腺炎，前列腺增生等），并取得了购物小票及人工书写“证明”各一张。

该“证明”载明“今收到购买齐力雪花银耳1袋（30元／袋），齐力黑木耳1袋（35元），前列康胶囊（敖博）2瓶68元／瓶×2瓶=136。

合计贰零壹元整（201.00）赤水市永康大药房。

2014.3.25”，“证明”上加盖了原“赤水市永康大药房”印章。

另查明，原“赤水市永康大药房”类型为个体工商户，经营者为姚元琴。

2015年5月1日，姚元琴（甲方）与袁冬梅（乙方）签订了《协议》，约定姚元琴将赤水市永康大药房转让给袁冬梅经营。

同年5月8日，赤水市市场监督管理局文华分局核准注销了原“赤水市永康大药房”。

同年5月11日，赤水市市场监督管理局向袁冬梅发放了营业执照，名称仍为赤水市永康大药房，类型为个体工商户；

经营范围为中成药、中药材、中药饮片、化学药制剂、抗生素、保健食品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）。

康恩贝公司认为其作为“前列康”注册商标的专用权人，生产的“前列康”牌普乐安片投放市场已有三十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区等国内外市场，姚元琴经营的赤水市永康大药房在当地长期销售标示由贵州傲博海洋生物技术开发有限公司出品的侵权产品“前列康”软胶丸的行为侵犯了其注册商标专用权，请求判令被告：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有傲博“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、赔偿经济损失7万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、承担本案诉讼费。

一审法院认为，根据商标局核发的商标注册证，康恩贝公司依法享有在第5类、第30类、第31类商品上使用“前列康”注册商标的专用权，该三类商品包含“人用药物、医用营养食品”在内，姚元琴个人在经营赤水市永康大药房期间，销售生产商为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”的“前列康”软胶丸，功能与“前列康”牌普乐安片类似，容易造成消费者的混淆，其行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权，依法应承担停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的商品的民事责任。

由于向姚元琴经营期间的赤水市永康大药房购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被食用等事实难以明确，且康恩贝公司未提供证据证明姚元琴或赤水市永康大药房尚有被控侵权商品待销售以及贮存的具体情形，加之判决姚元琴停止侵权行为已达到制止侵权的诉讼目的，故对康恩贝公司要求召回、封存并销毁含有傲博“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于康恩贝公司要求被告姚元琴在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因其没有提供充分证据证明其商誉因姚元琴的行为受到损失或受到了不良影响，一审法院亦不予支持。

对于康恩贝公司要求姚元琴赔偿经济损失及合理费用70000元的诉讼请求，一审法院综合考虑“前列康”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及姚元琴侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定姚元琴应承担的赔偿数额为9000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。

关于康恩贝公司起诉的第二被告赤水市永康大药房（经营者袁冬梅），系袁冬梅于2015年5月11日经赤水市市场监督管理局核准注册的个体工商户，其未举证证明袁冬梅存在侵犯注册商标专用权的行为，因此赤水市永康大药房（经营者袁冬梅）在本案中不承担侵权责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、被告姚元琴立即停止销售外包装标注为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”生产的“前列康”软胶丸；

二、被告姚元琴于本判决生效之日起10日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失人民币9000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1550元，由被告姚元琴负担1000元，原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担550元。

一审宣判后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法对原判决第二项进行改判，由被上诉人姚元琴赔偿经济损失3万元；

2、二审上诉费用由姚元琴承担。

主要理由：首先，一审法院关于赔偿损失的判决实属地方保护，违背法律规定，不能起到任何惩戒威慑的作用。

上诉人康恩贝公司为了维权所支付的交通差旅费用就上万元（关联的2015遵市法知民初字第74号案件中，上诉人立案、开庭、上诉、发回重审中就一审通知开庭就前后三次，杭州往返遵义、贵阳六次的交通费有据可查），且在一审法院中审理的上诉人康恩贝公司作为原告的案件中，判决赔偿金额一直都保持在15000-18000之间。

贵州省区域尤其是一审法院的同类案件判决应基本一致，否则对我国知识产权保护将十分不利，也不利于对违法侵权人的法律制裁，更有违司法公正及最高人民法院关于加大赔偿力度威慑侵权行为的指导精神。

其次，一审法院未能充分考虑到涉案商标具有较高的知名度，且属医药类商品，直接关系消费者人身健康和生命安全、被上诉人侵权过错的程度等因素，恳请二审合议庭予以充分考虑。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理本院查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。

同时，本院另查明：康恩贝公司为开展维权支付的交通费为1234.7元，有2017年6月22、23日开据的航空运输电子客票行程单两张、发票号码为03761110、06114775税务局通用定额发票、发票号码为01487328、01516835的南京禄口国际机场有限公司汽车运输分公司通用定额发票等单据予以佐证。

本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决的赔偿数额是否适当。

2014年5月1日起施行的《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

”本案虽系商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，但被控侵权行为发生在商标法修改决定实施前，也无证据证明被控侵权行为持续到该决定实施后，故本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）。

一审判决适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条、第六十三条有误，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，姚元琴因侵权所获得的利益、康恩贝公司因侵权所受到的损失均难以确定，一审法院适用法定赔偿，并结合侵权人为终端销售商，且系个体工商户，经营规模相对有限，亦无证据证明其存在长期侵权，以及涉案注册商标的知名度、赤水市地区经济发展实际和康恩贝公司为维权产生的合理费用支出为1234.7元等情节综合考量，酌情确定姚元琴赔偿康恩贝公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计9000元并无明显不当，相较其他同类地区裁判同类案件的判赔数额亦未明显偏低。

故康恩贝公司上诉认为姚元琴应当赔偿3万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但实体处理正确，应当予以维持。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。