福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终778号 上诉人（原审被告）：莆田市涵江区大地五交经营部，经营场所福建省莆田市涵江区保尾路541号。

经营者：刘淑英，女，1955年10月29日出生，个体工商户，住福建省莆田市涵江区涵西街道东埕尾62号。

委托诉讼代理人：陈文锦（系刘淑英丈夫），汉族，住福建省莆田市涵江区涵西街道东埕尾62号。

委托诉讼代理人：陈玮（系刘淑英儿子），汉族，住福建省莆田市涵江区涵西街道东埕尾62号。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志光、刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人莆田市涵江区大地五交经营部（以下简称大地五交）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2017）闽03民初31号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人大地五交的经营者刘淑英及委托诉讼代理人陈文锦、陈玮，被上诉人浩宏公司的委托诉讼代理人黄志光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大地五交上诉请求：撤销原审判决；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

根据上诉人提交的进货单，可以证明涉案被控侵权产品是从案外人“亿达铝业有限公司”进货的。

上诉人提交的进货单属专店使用的三联制式单，而非简单的收款收据。

结算前上诉人持有客户联，结算后存根联也保存在上诉人处，进货单是由“亿达铝业有限公司”的经营者陈燕珠书写的，说明存在真实的买卖关系。

进货单载明时间是2015年10月14日，和被上诉人2015年11月28日在上诉人处购买涉案产品的时间能够衔接。

被上诉人所提供的收款收据既无上诉人店名，又无上诉人税务公章和经营者刘淑英的签章，该收款收据的真实性存疑。

一审法院采纳该证据有失公正。

被上诉人在少一名公证员或见证人的情况下进行异地公证不符合公证程序。

二、一审判决适用法律不当。

上诉人由于专业知识有限，主观上不知道所售产品是侵权商品。

上诉人的进货价和出售价均在正常的市场价范围内。

根据商标法相关规定，上诉人能够提供被控侵权产品的合法来源，不应承担赔偿责任。

案外人亿达铝业有限公司”已经更名为“亿达铝门窗配件店”，但经营者和经营地址等信息不变。

浩宏公司辩称，被上诉人提交的公证书可以证明上诉人销售了侵权商品。

上诉人提供的票据并没有发货人的签名或盖章，不能证明是从案外人处进货，更不能证明被公证的侵权商品是从第三方合法渠道购买的。

上诉人作为经营者没有尽到合理的审查义务，应承担侵权责任。

浩宏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实： 涉案第1252029号“千里马”注册商标于1999年3月7日经核准注册，核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，注册人为南海市大沥建华铝门窗配件经营部。

2003年8月7日，南海市松岗建华胶粘实业有限公司受让该商标。

2006年2月21日，该商标注册人名称变更为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

2012年4月6日，原告浩宏公司受让该商标。

2009年2月16日，该商标的注册有效期续展至2019年3月6日。

涉案第3685458号“”注册商标于2005年7月7日经核准注册，注册有限期限为2005年7月7日至2015年7月6日。

核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂；

粘胶液体；

工业用粘合剂；

硅胶；

墙纸用粘合剂；

聚氨酯；

固化剂；

粘胶剂；

工业用胶（产品截止），注册人为南海市松岗建华胶粘实业有限公司。

2012年4月1日，原告浩宏公司受让该商标。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标的注册有效期续展至2025年7月6日。

2015年4月23日，肇庆市工商行政管理局出具证明，内容为根据国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2014]98号文件），浩宏公司使用在商标注册用产品和服务国际分类第1类玻璃粘合剂产品上的“千里马”注册商标为驰名商标，特此证明。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会认定原告浩宏公司第1252029号“千里马商标”、第3685458号“”商标系广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止，第一次认定时间为2013年1月17日。

2015年11月28日，应原告的申请，福建省厦门市鹭江公证处的公证人员随同原告的委托代理人来到位于莆田市涵江区保尾路，入口标有“大地五金”等字样的店铺。

原告委托代理人蔡志安以普通消费者的身份购买了一支型号为“JH348”的玻璃胶，价格为14元。

该店铺工作人员开具了收款收据一张交给了蔡志安。

公证处工作人员拍摄商店外观照片。

公证人员回到公证处后，对上述产品及材料进行查看、合并签封。

上述过程公证人员拍摄照片4张（包含拍摄商店外观的照片）。

2016年1月29日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第03150号公证书证实上述过程。

原告为该次公证支出公证费900元。

被诉侵权产品型号为JH-348，瓶身上有显著标注“千里马”文字、“”图形商标。

本院审查认为，将被诉侵权产品与原告方产品进行比对，主要差异如下：后者瓶身长度短于前者；

后者较前者色泽透亮；

两者标注的广东省著名商标的同心圆标识的颜色不同、前者为暗红色，后者为嫩红色；

前者的管理体系认证信息框于暗红色色的框中、字体为白色偏暗，后者外框颜色为浅绿色、上行字为蓝色下行黄黑红黑蓝黑相间；

前者瓶身印刷的表面文字接触感觉凹凸不平，后者感觉平滑。

被诉侵权产品外部文字、图形的印刷质量与原告方产品存在一定差异。

两产品均标注制造商为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

另查明，被告大地五金的组成形式为个人经营，注册日期为2011年6月10日，经营范围为五金零售，经营者为刘淑英。

一审法院认为，原告系涉案第1252029号、第3685458号注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的产品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权产品的，即构成对原告注册商标专用权的侵犯。

公证的被诉侵权产品密封完整，在法院主持下进行拆封，结合公证书所附的收款收据、照片等，可以确认本案被诉侵权产品由被告销售。

原告浩宏公司依法取得第1252029号“千里马”注册商标，核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶；

依法取得第3685458号“”注册商标核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂；

粘胶液体；

工业用粘合剂；

硅胶；

墙纸用粘合剂；

聚氨酯；

固化剂；

粘胶剂；

工业用胶（产品截止）。

涉案商标诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定适用产品上的专用权应受法律保护。

被诉侵权产品为玻璃胶，属于涉案商标核定使用产品的范围。

被告抗辩称原告提供的比对产品与被诉侵权产品生产批次不一，不能作为认定被诉侵权产品构成侵权的依据，法院审查认为，原告享有案涉商标专用权，被告无法提供证据证实所销售的被诉侵权产品确为原告授权使用案涉商标或有合法来源，且从外观上，二者确存在较大差异，其该抗辩缺乏客观事实依据。

因被诉侵权产品使用了涉案“千里马”、“”商标，被告以营利为目的销售该商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，故原告要求其赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。

原告浩宏公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，法院考虑第1252029号“千里马”曾被认定为驰名商标的记录，第1252029号“千里马”商标、第3685458号“”商标系广东省著名商标的情形，参酌本案侵权行为发生地、被告侵权行为性质、时间、销售价格、经营规模等因素，以及原告维权合理支出等，法院酌定被告应赔偿给原告包括合理开支在内共7000元的经济损失。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告莆田市涵江区大地五交经营部应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”商标、第3685458号“”商标的产品；

二、被告莆田市涵江区大地五交经营部应于判决生效之日起十日内赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失（含合理开支）7000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担422元，被告莆田市涵江区大地五交经营部负担128元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

大地五交提交9张结算货单和1张照片，共同证明被控侵权产品系从案外人“亿达铝业有限公司”（现更名为亿达铝门窗配件店）购进。

浩宏公司质证，上述证据不属于新证据。

发货单没有发货人的签名或盖章，相关品名也无涉案产品无关，与本案没有关联性。

本院认证，大地五交提交的上述证据不属于二审新证据。

且发货单中除一审已经提交的外，其他与本案没有关联性，不予确认。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为： 本案的争议焦点为大地五交所销售的被控侵权产品是否有合法来源，大地五交能否免除赔偿责任。

《商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。

原审法院确认大地五交所销售的涉案产品为侵害浩宏公司享有商标专用权的侵权产品。

对此事实，浩宏公司并无异议，本院予以确认。

大地五交主张其不知道所销售的涉案产品为侵权产品，且这些侵权产品均由案外人“亿达铝业有限公司”（已经更名为“亿达铝门窗配件店”）提供，具有合法来源，故其不应承担赔偿责任。

本院分析认为，大地五交提交的所谓案外人“亿达铝业有限公司”开具的销售凭证并无公司印章或者经办的签字确认，相关凭证的真实性无法确认。

而且，大地五交也没有提交证据证明该案外人“亿达铝业有限公司”是真实存在的经营主体。

故现有证据无法证明涉案侵权产品系由“亿达铝业有限公司”提供给大地五交。

另外，经浩宏公司庭审确认，浩宏公司并未授权给所谓的“亿达铝业有限公司”经销浩宏公司的产品，而且大地五交的进货价格也与浩宏公司生产的正品的批发销售价格不符。

可见，大地五交在进货时并没有尽到合理的审查注意义务，其有关主观上并不知悉涉案产品为侵权产品的主张显然也不能成立。

综上分析，大地五交销售侵害浩宏公司商标专用权的产品，且未能提供合法来源，原审判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

由于本案侵权损失或者侵权获利均无法查明，原审按照法定赔偿的方式，结合商标知名度、侵权情节及浩宏公司维权合理支出等因素，确定7000元的赔偿额于法有据。

综上所述，莆田市涵江区大地五交经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由莆田市涵江区大地五交经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶毅华 审判员　　张宏伟 审判员　　蔡　伟 二〇一七年十一月三十日 法官助理欧群山 书记员　　陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。