福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽民终985号 上诉人（原审被告）：泉州建江汽车配件制造有限公司，住所地福建省晋江市灵源街道大山后村麒麟路。

法定代表人：叶建辉。

委托诉讼代理人：杨源泉，福建志立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨聪辉，男，1962年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州市晋安区兴盛达汽车配件店，经营地址福建省福州市晋安区鼓山镇福新东路187号晋安环保大楼楼下第10间店。

经营者：张辉，男，1980年9月4日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

上诉人泉州建江汽车配件制造有限公司（以下简称建江公司）与被上诉人杨聪辉、福州市晋安区兴盛达汽车配件店（以下简称兴盛达汽配店）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初735号判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人建江公司的委托诉讼代理人杨源泉，被上诉人杨聪辉的委托诉讼代理人陈颖艳，兴盛达汽配店的经营者张辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

建江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；

被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审法院错误认定建江公司是本案被控侵权产品的生产商，认定依据是建江公司曾经申请过“力霸”商标，而兴盛达汽配店提供的证据根本无法证明被控产品是上诉人在双方第一次产生纠纷之后所出售，原审法院以上述二点理由判决上诉人再次承担侵权责任令人难以信服。

首先，兴盛达汽配店提供的销售清单既无建江公司加盖公章或其他业务章，也无建江公司任何工作人员签字确认，不能证明是建江公司销售给兴盛达汽配店的，况且销售单显示的时间是2014年10月24日，而建江公司与原告杨聪辉第一次产生诉讼纠纷最终生效法律文书时间是2014年11月2日，此证据也无法证明被控侵权产品是在双方第一次产生诉讼纠纷后，由建江公司生产并出售被兴盛达汽配店，而且兴盛达汽配店提供的银行转账凭证没有显示付款时间，金额7834元也与销售清单上的金额不一致。

况且，汽配市场的交易惯例是由业务人员上门推销，外包装上的厂名、厂址等属于建江公司对外公开的信息，公众可以通过公开渠道获得，而被控的侵权产品本身没有建江公司的任何商标或厂家信息，“力霸”商标也不是建江公司所持有，产品被仿冒是完全存在的。

二、杨聪辉应就被控侵权产品系建江公司在双方第一次诉讼纠纷之后所生产销售的事实承担进一步举证责任，否则无法证实被控侵权产品系建江公司在第一次纠纷后出售给兴盛达汽配店。

原审法院认定被控侵权产品与双方第一次诉讼纠纷产品型号规定不同显然错误，按照杨聪辉的陈述两款被控侵权产品除了长度不一致外，其他规格都一样，即本案被控侵权产品即便是上诉人所生产销售给兴盛达汽配店，那么也只是同一批产品，并非双方发生纠纷后再次出售给兴盛达汽配店。

另外，二款被控侵权产品取证时间存在差距并不能当然认定由上诉人承担再次侵权的责任，充其量就是对泉州中院的第一次判决履行不到位，未能及时收回销毁已经出售的侵权产品，建江公司不应再次承担侵权责任。

三、杨聪辉诉求的损失并不存在。

杨聪辉的专利自2005年获批至今已过十年，超过了法律保护的期限，成为公知领域技术，被控侵权产品在公证取证时也临界其有效保护期，本案庭审时已超过法律规定的保护期限，其所谓的损失微乎其微。

原审法院判决上诉人承担53000元的赔偿责任明显偏重。

四、被控产品技术方案未落入专利权保护范围，被控产品的螺栓头冲压面与杨聪辉专利的螺栓头稳定面在设计技术特征上既不相同，也不等同。

杨聪辉辩称，原审判决正确，应予维持。

一审认定侵权产品为上诉人所生产是正确的。

侵权产品的外包装上有上诉人的企业名称。

侵权产品的外包装及产品螺栓头上标有其注册过的力霸与图形。

本次的侵权产品与第一次的侵权产品除螺栓的规格型号有区别外，其他均完全相同。

本次的侵权产品与第一次的侵权产品的经销商均为同一家，且第一次的侵权诉讼时，在兴盛达汽配店并无参与诉讼的情况下，上诉人自认侵权产品为其生产。

在本次侵权诉讼中，兴盛达汽配店参与了本次诉讼，且确认侵权产品为上诉人生产。

本案不存在一事不再理的情况。

原审判决本案的侵权产品落入被上诉人专利保护范围是正确的。

兴盛达汽配店辩称，同意一审判决。

杨聪辉向一审法院起诉请求：1.判令建江公司赔偿杨聪辉经济损失100000元；

2.判令兴盛达汽配店赔偿杨聪辉经济损失40000元。

一审法院认定事实： 2005年7月18日，杨聪辉向国家知识产权局提出“一种车用防旋轮毂螺栓”实用新型专利申请，并于2006年11月1日获得授权，专利号为：ＺＬ20052011××××.1。

该专利的权利要求1为：一种车用防旋轮毂，包括螺杆和螺栓头，螺栓头一侧为稳定面，其特征在于：该稳定面为弧面，其弧度与相接触的轮毂弧面相吻合。

该专利持续处于有效状态，至杨聪辉于2016年8月2日向本院提起本案诉讼时，该专利已经超过专利权的保护期限。

2015年5月4日，杨聪辉的委托代理人陈颖艳向福建省泉州市刺桐公证处申请对购买被控侵权产品的过程进行公证。

2015年5月4日，在该处公证员的监督下，陈颖艳来到兴盛达汽配店，以消费者的身份购买了“沃工”牌后轮胎螺丝5条、“力霸”牌后轮胎螺丝5条。

该店人员向陈来辉出具了盖有销售单一份，并交付印有“张辉”字样的名片一张。

所购得的产品由公证员进行了封存。

在庭审中，杨聪辉向法院提交了该公证处封存的产品，并指称其中标注有“力霸”商标的产品系建江公司生产的。

被控侵权产品的外包装盒上标注的生产厂商信息为“泉州建江汽车配件制造有限公司”，并有“力霸+红牛图案”注册商标标识。

被控侵权产品的螺杆头外截面处铭刻有“力霸”商标标识。

兴盛达汽配店销售的“沃工”牌轮毂螺栓，在产品及包装上没有标注任何厂商信息。

经查，建江公司曾于2014年10月31日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“红牛”图形注册商标，该“红牛”图案与本案诉争“力霸”产品上标注的“红牛”图形商标在视觉效果上完全相同，但该图形商标至今并未获准注册。

另查明，2014年6月3日，杨聪辉因认为建江公司制造、销售的“力霸”牌后轮胎螺栓侵害其ＺＬ20052011××××.1号专利权，向福建省泉州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2014）泉民初字第722号（以下简称第722号案件）。

案经该院审理认定侵权指控成立，判令建江公司立即停止侵权并赔偿杨聪辉经济损失5万元。

该案判决已经生效并执行完毕。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

本案原告主张以涉案专利权的权利要求1确定保护范围，符合法律规定。

将被诉侵权产品（包括“力霸”牌及“沃工”牌轮毂螺栓）与涉案专利的权利要求1进行比对，被控侵权产品亦为一种车用轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头的下侧为稳定面，该稳定面为弧面，弧面的功能在于能够和相接处的轮毂弧面吻合，上述技术特征全面覆盖了涉案专利权利要求1限定的技术特征，落入了涉案实用新型专利权的保护范围。

建江公司称被控侵权产品的稳定面上突角的角度更为突出，导致弧面与轮毂的接触面并非完全吻合，故而被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。

由于涉案专利的权利要求1中限定的是稳定面的弧度与相接触的轮毂弧面相吻合，并未限定螺栓的稳定面与轮毂的稳定面完全吻合，因此，在被控侵权产品的稳定面亦为弧面，可以与相接触的轮毂弧面相配合的情况下，即应认定与涉案专利限定的对应技术特征相同。

建江公司抗辩无理，不予采纳。

根据专利法第十一条之规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”建江公司未经专利权人杨聪辉许可，在涉案专利有效期间内制造、销售落入专利权保护范围的产品，应赔偿因此给专利权人造成的损失。

兴盛达汽配店未经专利权人杨聪辉许可，销售侵害其专利权的产品，其中商标标识为“沃工”的车用轮毂螺栓不能说明合法来源，应承担赔偿损失的责任。

对于侵权赔偿金额，各方均未举证证明侵权损失或侵权获利，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，依法适用法定赔偿。

考虑到涉案专利的类型、侵权的规模、侵权产品的销售情况等，依法酌定建江公司赔偿杨聪辉经济损失53000元（包含公证费用），兴盛达汽配店赔偿杨聪辉经济损失5000元。

被告兴盛达汽配店经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泉州建江汽车配件制造有限公司自判决生效之日起五日内向杨聪辉赔偿经济损失53000元；

二、福州市晋安区兴盛达汽车配件店自判决生效之日起五日内赔偿杨聪辉经济损失5000元；

三、驳回杨聪辉的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3100元，由杨聪辉负担1240元，泉州建江汽车配件制造有限公司负担1760元，福州市晋安区兴盛达汽车配件店负担100元。

本院二审期间，建江公司提交福州中院民事判决书一份，证明类似案件判决的赔偿金额只有2万，本案赔偿额过高。

杨聪辉质证，该判决书真实性无法确认，且与本案没有关联性。

兴盛达汽配店提交一份个人账户汇总信息清单，证明兴盛达汽配店于2014年10月26日向建江公司叶宝荣转账4506元，与销售清单上的金额一致。

建江公司质证，无法证明建江公司有授权叶宝荣收取货款。

对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议问题一并予以分析。

本院经审理查明，原审认定事实基本属实。

本院认为，本案争议焦点有三：一是被控侵权产品是否系建江公司生产并出售给兴盛达汽配店；

二是被控侵权产品是否落入专利保护范围；

三是原审判赔金额是否适当。

关于焦点一，建江公司主张没有充分证据证明涉案侵权产品是由建江公司生产并销售给兴盛达汽配店。

即使是建江公司所生产，也是旧存货物，并非新生产的。

本院分析认为，兴盛达汽配店提供的销售清单、转款凭证、被控侵权产品的商标标识、外包装载明的厂商信息以及兴盛达汽配店经营者张辉二审庭审时的陈述等证据能够互相印证。

兴盛达汽配店二审补充提交的汇款清单系对一审提交证据的补强，可以证实2014年10月24日，建江公司确有向兴盛达汽配店供货。

故可以确认兴盛达汽配店所销售的涉案产品是由建江公司生产的。

关于涉案产品是否系（2014）泉民初字第722号案件（下称722号案件）存货的问题。

722号案件公证购买侵权产品的时间为2013年7月9日，而本案涉案产品的公证购买时间为2015年5月4日，且观察前后两次公证购买的产品规格、型号并不相同，可见并非一批产品。

所以，可以确认722号案件所涉侵权产品与本案并无关联。

关于焦点二，建江公司主张被控产品的螺栓头冲压面与涉案专利的螺栓头稳定面在技术特征上既不相同也不等同。

本院分析认为，被控侵权产品的稳定面为弧面，可以与相接触的轮毂弧面相配合，这与涉案专利权利要求记载的“稳定面的弧度与相接触的轮毂弧面相吻合”这一对应的技术特征相同。

因此，可以认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权。

关于焦点三，由于本案侵权损失或侵权获利均无法查明。

原审法院综合考虑专利的类型、侵权的规模、侵权产品的销售情况以及权利人为制止侵权所支出的合理费用，适用法定赔偿，确定建江公司赔偿杨聪辉经济损失53000元并无不当。

建江公司主张类似案件判决金额为2万元，故本案赔偿金额过高。

本院分析认为，个案情况不同，侵权主体及情节均不相同，并不具有可参照性。

综上所述，泉州建江汽车配件制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元，由泉州建江汽车配件制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 二〇一七年十一月二十五日 法官助理欧群山 书记员陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。