山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终602号上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区鑫润百货超市，经营场所山东省枣庄市市中区鑫昌路鑫苑小区6号楼196#、198#营业房“鑫润超市”。

经营者：李明华，男，1969年2月28日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与被上诉人枣庄市市中区鑫润百货超市(以下简称鑫润超市)侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民初197号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由鑫润超市承担。

事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。

1.合法来源证据的认定应符合商业惯例。

鑫润超市并未举证证明客观上存在与涉案侵权商品有关的进货合同、交易凭证、发票等符合商业习惯的证据，且鉴于泸州老窖品牌酒水的较高知名度，鑫润超市作为酒水销售商，未审核涉案侵权商品的进货资质、酒水合格手续等，在被国内媒体多次报道售假问题的拼多多平台购买涉案侵权商品，明显未尽到合理审慎义务，主观上存在过错。

2.鑫润超市通过微信账号购买涉案假冒酒水以及其所谓的退货行为，与枣庄市市中区市场监督管理局（以下简称枣庄市中区市监局）的查扣记录存在时间逻辑上的冲突。

鑫润超市提交的微信截图显示其办理退货的时间是2020年3月，而涉案侵权商品被枣庄市中区市监局查扣的时间是2019年11月，即鑫润超市办理退货时涉案侵权商品并不在其掌控之下，其不具备将涉案侵权商品退货的客观条件。

故鑫润超市通过微信账号办理退货的酒水与涉案侵权商品不具有对应性，一审法院认定鑫润超市未销售涉案侵权商品错误。

3.本案诉讼系因鑫润超市侵权而产生，无论鑫润超市销售的涉案侵权商品是否达到合法来源的法定要件，基于其侵权行为而产生的维权合理开支已经客观发生，鑫润超市应当承担合理支出及诉讼费。

4.行政处理结果并不能等同于司法审判，已经行政处理的案件可以进行司法评判，二者并不冲突。

鑫润超市辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

1.鑫润超市一审提交的枣庄市中区市监局的询问笔录、证据提取单等证据，证明鑫润超市经枣庄市中区市监局调查，进货渠道合法，枣庄市中区市监局已责令鑫润超市停止销售，涉案侵权商品由该局代为保管至今，鑫润超市从未销售，也未谋取非法利益。

2.拼多多是国家允许经营的互联网电商平台，鑫润超市进货时曾询问过商品真假，没有购买假酒的故意，涉案侵权商品的购买价格亦未明显低于正品价格，故鑫润超市有理由相信拼多多平台销售的商品是正品。

3.泸州老窖公司主张鑫润超市于2020年3月20日才退货不属实，事实上是石家庄市场监督管理部门查清事实，认定顺鑫发商行在拼多多平台销售给鑫润超市的涉案白酒商品属于假酒后，顺鑫发商行才退款给鑫润超市。

4.泸州老窖公司起诉鑫润超市侵权系诉讼主体错误。

涉案侵权商品系顺鑫发商行出售，已经行政机关查实，泸州老窖公司不应起诉鑫润超市，且一审中泸州老窖公司也未提交维权合理开支费用的证据，故鑫润超市不应承担任何赔偿责任。

泸州老窖公司向一审法院起诉，请求判令鑫润超市：1.立即停止侵犯商标权行为，并销毁侵权商品；

2.赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计10万元；

3.在《枣庄日报》上刊登声明，消除影响；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，泸州老窖公司取得第915681号、第915682号“瀘州老窖”注册商标专用权，该两注册商标专用权均于1996年12月14日被核准注册在第33类酒类商品上，且经续展有效期至2026年12月13日。

泸州老窖公司提供的山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第1728号公证书，能够证明泸州老窖公司在中国白酒行业具有独特的制酒工艺、酿酒文化以及较高的历史地位，泸州老窖公司及产品享有较高的知名度和美誉度。

2019年11月11日，枣庄市中区市监局根据泸州老窖公司打假维权人员的投诉、举报，检查并扣押了案涉52度泸州老窖特曲酒12瓶（500ml/瓶）。

同日，泸州老窖公司对被查扣的涉案白酒进行鉴定并出具鉴定证明书，该鉴定证明书载明：52度500ml“泸州老窖特曲”12瓶，通过防伪核对、设备检测，鉴定防伪标识、酒盒，经鉴定，该酒不是泸州老窖公司产品。

案涉52度泸州老窖特曲酒12瓶（500ml/瓶），系鑫润超市于2019年10月10日、10月11日在拼多多网络交易平台-顺鑫发商行订购的，共9笔订单，每次2瓶，合计18瓶。

后因有6瓶漏酒，已退货；

实际购进12瓶，进货金额2121.68元。

经过鑫润超市所供述的涉案商品提供者顺鑫发商行所在地市场监督管理部门协助调查，顺鑫发商行与鑫润超市交易涉案商品的情况属实。

鑫润超市被枣庄市中区市监局查获时尚未销售涉案侵权商品，枣庄市中区市监局也责令鑫润超市停止销售涉案侵犯注册商标专用权的商品。

鑫润超市注册于2011年4月22日，经营类型为个体工商户，经营者为李明华，组成形式为个人经营，经营范围为零售预包装食品、零售卷烟、雪茄烟。

一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，泸州老窖公司虽然提供了其享有第915681号、第915682号“瀘州老窖”注册商标专用权，但鑫润超市提供证据证明涉案商品系在拼多多网络交易平台-顺鑫发商行所购买，且顺鑫发商行所在地的市场监督管理部门也协助调查属实，即鑫润超市能证明涉案商品系自己合法取得并说明提供者。

另外，鑫润超市被枣庄市中区市监局查获时尚未销售涉案侵权商品，泸州老窖公司也未能提供维权合理开支费用的证据，泸州老窖公司要求鑫润超市承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

因枣庄市中区市监局已责令鑫润超市停止销售涉案侵犯注册商标专用权的商品，泸州老窖公司也未能提供证据证明鑫润超市继续销售涉案侵权商品，其主张判令鑫润超市立即停止侵犯商标权行为，并销毁侵权商品的诉讼请求无事实依据,一审法院不予支持。

关于泸州老窖公司要求鑫润超市在《枣庄日报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因本案无证据和事实表明鑫润超市涉案行为给泸州老窖公司商誉造成不良影响，对泸州老窖公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，泸州老窖公司不能提供鑫润超市侵犯其注册商标专用权的证据，应承担举证不能的法律后果。

其对鑫润超市的诉讼请求应予驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决:驳回泸州老窖公司的诉讼请求。

案件受理费2300元,由泸州老窖公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

泸州老窖公司提交以下证据：1.最高人民法院知识产权审判案例指导第七辑打印件一份，内附最高人民法院（2013）民提字第187号案例及裁判意见。

拟证明合法来源认定的把握标准及举证责任。

2.最高人民法院（2019）最高法知民终25号案例打印件及裁判意见。

拟证明即便合法来源成立，鑫润超市仍应当赔偿泸州老窖公司维权的合理开支。

3.山东全悦律师事务所发票原件一张，发票金额9万元，因与其他案件合并开具，主张其中1万元。

拟证明泸州老窖公司为维权支出律师费1万元。

鑫润超市质证称，证据1、2属于提供参考，并非证据，且也不能证明泸州老窖公司的证明目的。

证据3律师费过高。

本院认为，证据1、2的真实性应予确认，但与本案当事人及具体案件事实缺乏关联性，本院不予采信。

证据3系原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：鑫润超市是否销售了涉案侵权商品，应否承担侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定,销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，泸州老窖公司主张鑫润超市销售了侵害其涉案商标专用权的商品，侵害了其涉案商标专用权，应当提交有效证据证明。

根据一审查明事实，2019年11月11日，枣庄市中区市监局根据泸州老窖公司打假维权人员的投诉、举报，到鑫润超市检查并扣押了52度泸州老窖特曲酒12瓶（500ml），经泸州老窖公司鉴定系假冒其涉案商标的侵权商品；

枣庄市中区市监局同时查明，涉案侵权商品系鑫润超市在拼多多网络交易平台顺鑫发商行购进，且经顺鑫发商行所在地的市场监督管理部门协助查实，总计购进18瓶，后因有6瓶漏酒已退货，实际购进12瓶，进货金额2121.68元，鑫润超市尚未进行销售。

综合上述事实可以认定，枣庄市中区市监局从鑫润超市查扣的涉案白酒商品虽为侵害泸州老窖公司涉案商标权的假冒商品，但涉案侵权商品系鑫润超市从拼多多网络交易平台顺鑫发商行购买并经顺鑫发商行所在地的市场监督管理部门查实，具有合法来源，且鑫润超市购进的涉案侵权商品共计12瓶已全部被枣庄市中区市监局查扣，并未实际销售，泸州老窖公司虽对此有异议，但其在本案一、二审中并未提交证据证明在枣庄市中区市监局查扣涉案侵权商品之前或之后，鑫润超市实际销售过涉案侵权商品。

因此，泸州老窖公司主张鑫润超市销售了涉案侵权商品，侵害了其涉案商标专用权，应当承担停止侵权、登报消除影响并赔偿其经济损失及合理开支的民事责任，缺乏事实依据，一审法院对其诉讼请求不予支持，并无不当。

综上所述，泸州老窖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由泸州老窖股份有限公司负担。

本判决为终审判决。