福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽02民终5157号 上诉人（原审被告）：深圳市多彩实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区观澜高新技术产业园区多彩科技厂区1#厂房。
法定代表人：吴方权，总经理。
委托诉讼代理人：庄景芬，福建懿茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈书森，福建懿茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江永泰电器有限公司，住所地浙江省武义县经济开发区百花山工业区。
法定代表人：刘庆平，董事长。
委托诉讼代理人：吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亦海，福建锐奇律师事务所律师。
上诉人深圳市多彩实业有限公司（以下简称多彩公司）因与被上诉人浙江永泰电器有限公司（以下简称永泰公司）商标合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）闽0203民初10673号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
上诉人多彩公司的委托诉讼代理人庄景芬、陈书森、被上诉人永泰公司的委托诉讼代理人吕盛到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
多彩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回永泰公司一审的诉讼请求；
一、二审诉讼费用由永泰公司承担。
事实与理由：一、一审认定《和解协议》已生效有错误。
其一，《和解协议》是多彩公司迫于当时永泰公司提起行政诉讼的压力而签订的，违背了多彩公司的真实意思。
其二，根据约定，《和解协议》应当自多彩公司支付20万赔偿款后才能生效。
因此，多彩公司签订《和解协议》后，一直没有支付该笔款项。
其三，永泰公司提交的证据，均无法证明该笔款项由多彩公司支付。
二、一审根据《商标法》第28条认定多彩公司关于诉讼时效的抗辩不成立，属于适用法律错误。
其一，现行《商标法》第28条，是2014年5月1日修订后实施的新的法律，而双方签订《和解协议》的时间为2013年9月12日，一审采用新法律，属于法律适用错误。
其二，依据商标申请的惯例，商标“提交申请”，和商标“初审通过”，属于可以通过政府网站公开查询的两个分别的信息。
即使多彩公司违约，其违约行为并非不可知悉，且永泰公司有专业的商标代理机构为其服务，但永泰公司怠于行使该项权力。
永泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
一、《和解协议》已于2013年9月12日生效。
永泰公司诉被告商标评审委员会、第三人多彩公司商标行政纠纷案【（2013）一中知行初字第2364号】定于2013年9月13日开庭。
2013年9月10日，一位自称姓刘的先生（手机188××××6200，邮箱ｌｕｉ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ（?ｍａｉｌｔｏ:邮箱ｌｕｉ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ））代表多彩公司与永泰公司代理人吕盛（手机136××××0988，邮箱136×××＠139.ｃｏｍ）联系，谈判和解方案，双方电话谈妥方案后，吕盛将和解协议发邮件给刘先生。
2013年9月10日，多彩公司签署一式四份《和解协议》后，将《和解协议》用顺丰寄给吕盛；
2013年9月11日，吕盛收到《和解协议》并签署《和解协议》后将其中一份《和解协议》，同授权委托书原件、律师执业证复印件一并寄给多彩公司，并将另外三份寄至永泰公司盖章；
2013年9月12日多彩公司收到《和解协议》、授权委托书原件、律师执业证复印件后即支付了经济补偿金20万元,《和解协议》已于2013年9月12日生效；
2013年9月13日，福建锐奇律师事务所（以下简称锐奇律所）根据该所与永泰公司签订的《委托代理合同》，扣除案件成本2万元后，将永泰公司应得的案件收益9.9万元［（20万-2万）＊55%］支付给永泰公司指定的收款人刘庆平，并于同日将撤诉申请用ＥＭＳ（单号1013777740504）寄至北京市中级人民法院；
2013年9月18日，吕盛将永泰公司盖章的《和解协议》、收款收据原件各一份用顺丰（单号592583184591）寄至多彩公司彭敏（电话159××××0407）。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
2013年9月12日锐奇律所吕盛工行账户62×××48收到的20万元，系多彩公司根据《和解协议》第一条支付或者委托他人支付的经济补偿金。
理由如下：1、2013年9月13日，锐奇律所根据《委托代理合同》，扣除案件成本2万元后，由该所财务谢崇柳将永泰公司应得的案件收益9.9万元支付给永泰公司指定的收款人刘庆平，证明多彩公司已根据《和解协议》第一条付款，否则，就不会有锐奇律所根据《委托代理合同》向永泰公司分配案件收益的行为。
2、永泰公司指定收款人吕盛2013年9月12日收到20万元后，于2013年9月13日向北京市中级人民法院申请撤诉，符合《和解协议》第二条“先付款后撤诉”的约定；
而被告主张的永泰公司未收到款即撤诉，不但与《和解协议》第二条约定不符，也不符合“先付款后撤诉”的和解惯例。
3、多彩公司辩称其未付款协议未生效，却不能就协议签署后为何未履行等作出合理说明，多彩公司作为《和解协议》谈判的弱势一方，积极达成《和解协议》后不履行也不符合常理。
因此，多彩公司关于其未付款合同未生效的辩解不能成立。
二、永泰公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效。
应当根据《商标公告》合理确定永泰公司应当知道权利被侵害之日。
根据《商标法》第二十八条,商标申请审查的法定期限为九个月,审查合格的,予以初步审定公告。
2013年9月13日申请的商标，2014年6月13日前应予以初步审定公告。
2014年6月13日《商标公告》未载明多彩公司申请的“Delux”商标，永泰公司即应当知道多彩公司未如约申请商标，其权利被侵害。
因此，2014年6月13日为诉讼时效起算日，诉讼时效至2016年6月12日。
2016年4月7日，永泰公司委托律师致函多彩公司，就多彩公司的违约行为主张权利，引起诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，重新计算后的诉讼时效为2016年4月7日至2018年4月6日。
2016年7月7日，永泰公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效。
另外，向商标局申请商标是申请人的单方行为，2013年9月14日永泰公司无法知晓多彩公司是否在2013年9月11日-2013年9月13日如约申请“Delux”商标，2013年9月14日显然不能作为诉讼时效起算日。
多彩公司关于诉讼时效起算日为2013年9月14日，本案超过诉讼时效的抗辩明显不能成立。
原告永泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付损失赔偿金30万元，并支付逾期付款违约金199627元（从2013年9月14日起计算至2016年6月21日止，按年利率24%计算）；
2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告永泰公司于2011年4月14日获准注册第7662708号“Ｄｅｌｕｘ”商标，核定使用商品为第9类“半导体”。
被告多彩公司于2011年12月30日对该商标申请争议裁定，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年1月21日作出商评字［2013］第01718号《关于第7662708号“Ｄｅｌｕｘ”商标争议裁定书》，认定被告第3977461号“Ｄｅｌｕｘ多彩”商标为“计算机外围设备、计算机周边设备”上的驰名商标，并撤销原告第7662708号“Ｄｅｌｕｘ”商标。
原告不服该裁定，以国家工商行政管理总局商标评审委员会为被告、以多彩公司为第三人向北京市中级人民法院提起行政诉讼。
原告永泰公司与锐奇律所签订《委托代理合同》，约定该所吕盛、陈彩云律师为该行政纠纷案件的诉讼代理人，并约定了该行政诉讼案件的收益分配。
在该行政诉讼案件审理过程中，2013年9月10日原告永泰公司与被告多彩公司达成《和解协议》，约定：被告于本协议签订时一次性向原告支付经济补偿金20万元整，被告付款后三日内原告需向北京市中级人民法院申请撤诉；
被告在本协议签订后三日内，在第9类“半导体”商品上申请注册“Ｄｅｌｕｘ”商标，该商标注册公告后60天内，提供办理商标转让的全套材料给原告，由原告向商标局提交转让申请；
协议签订后三日内，若被告未在第9类“半导体”商品上申请注册“Ｄｅｌｕｘ”商标的，或者该商标注册公告后60天内，未提供办理商标转让的全套材料给原告的，被告应立即向原告支付损失赔偿金30万元整；
逾期支付的，应就逾期付款额按每日千分之一支付逾期付款违约金；
双方因该协议发生纠纷的，提交本协议签订地厦门市思明区所在地有管辖权的人民法院裁决。
《和解协议》签订后，被告依约支付了经济补偿金20万元，原告永泰公司与锐奇律所按照《委托代理合同》的约定分配了该20万元的收益。
之后，原告永泰公司按照其与被告多彩公司的《和解协议》的约定向北京市中级人民法院申请撤诉。
北京市中级人民法院于2013年9月24日作出（2013）一中知行初字第2364号《行政裁定书》准许原告永泰公司撤回起诉。
涉案《和解协议》签订后，被告多彩公司未按约在三日内在第9类“半导体”商品上申请注册“Ｄｅｌｕｘ”商标。
2016年4月7日原告律师向被告发《律师函》，要求协商解决被告违约事宜。
2016年6月30日原告向法院提交起诉材料。
一审法院认为，原、被告签订的《和解协议》系双方真实意思表示，内容合法有效。
该协议在双方签署且被告依约支付20万元补偿金后生效，原、被告双方应诚实守信，根据合同约定行使权利、承担义务。
虽原告没有提供被告支付20万元补偿款的直接证据，但原告提供的在案证据可以形成较完整的证据链证明被告已按约支付20万元补偿金，因此被告提出《和解协议》没有生效的答辩意见，本院不予采纳。
被告在2013年9月10日《和解协议》签订后的三日内，未按约在第9类“半导体”商品上申请注册“Delux”商标，已经构成违约，应承担相应违约责任。
关于诉讼时效，因申请涉案注册商标是被告的合同义务，在被告不主动告知其是否及时申请商标的情况下，原告难以知晓被告是否主动履行合同义务。
根据我国《商标法》第二十八条的规定“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。
”如被告在2013年9月13日前有按约申请注册商标，则2014年6月13日之前会有初步审定公告。
在被告未告知原告其是否按约申请注册商标的情况下，2014年6月13日原告未查到涉案商标的初步审定公告，即可认定原告应该知晓其权利受到侵害，故本案原告起诉的诉讼时效自2014年6月13日起算。
2016年4月7日，原告永泰公司委托律师发函至多彩公司主张权利，诉讼时效依法中断，故原告于2016年6月30日向本院提交起诉材料，未超过诉讼时效，原告要求被告承担违约责任支付违约金及逾期利息的诉讼请求合法有据，予以支持。
但逾期利息应按照银行同期同类贷款利率计算。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告多彩公司于判决生效之日起十日内向原告永泰公司支付赔偿金300000元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2013年9月14日起计算至本判决生效之日止）；
二、驳回原告永泰公司的其他诉讼请求。
上诉人多彩公司为支持其上诉请求，二审中向本院提交以下证据：1、永泰公司企业商标信息网页截屏，证明永泰公司“浙江永泰”恶意注册“delux”商标，误导公众，有搭载、攀附多彩公司品牌运营成果的嫌疑；
多彩公司共申请27个商标，有21个在第九类，其中10个被无效驳回，无太大的关联性，很多是国内外的企业已经使用过的商标。
2、新旧《商标法》修改前后对照表，证明现行的《商标法》第二十八条不适用于本案。
3、中国商标网“商标综合查询入口”网页截图，证明即使适用新法，商标注册申请信息的查询也具有公开性。
4、中国商标网：2016年11年23日申请的第22000000号商标信息（状态：注册申请中）；
商标名为“蓝海植树”，商标注册申请1-2个月是向公众公开申请注册受理情况；
5、锐奇律所商标代理资质。
证据4-5证明即使适用新法，永泰公司也有于法定的初审公告之日前得知商标申请信息的高度可能性。
证据2-5共同证明永泰公司主张权利已超过诉讼时效。
被上诉人永泰公司质证认为，证据1真实性无法确认，结合其他证据可以看出本案讼争的商标是合法注册的，因合法商标被撤销才会签署和解协议。
证据2真实性无异议，2014年5月1日施行的新《商标法》应适用于本案；
证据3、4真实性无法确认，因为是网页打印件，但是所有商标网上的查询，只供参考不具有法律效力，不能够作为诉讼时效的依据，并且中国商标网的信息滞后，在2014年4月该系统崩溃，直到2014年8月份才恢复工作。
证据5真实性无异议，但与本案没有关联性。
被上诉人永泰公司二审未提交新证据。
二审经审理查明，对一审判决查明的事实，除多彩公司认为其在《和解协议》签订后未支付20万元赔偿金外，双方对其他事实无异议，本院予以确认。
庭审中永泰公司的委托诉讼代理人吕盛陈述：“工行卡是我本人的，看不到转出人的信息。
是通过网银隐藏付款人姓名的方式支付的，不知道从哪个银行转账的，看不出来。
”“转账之后，刘先生有给我打电话告诉我：‘钱转了’。
”“刘先生代表多彩公司与我谈《和解协议》，并且也确有让多彩公司签署该协议，但并不清楚是否为多彩公司的员工。
”“没见过刘先生。
只知道他的邮箱名叫liuguofeng(音译刘国峰)，不清楚是不是多彩公司的员工。
”庭审中多彩公司否认吕盛所称“刘先生”是其公司员工。
二审另查明，2013年9月10日永泰公司与多彩公司签订的《和解协议》第六条约定，该协议自双方签署且多彩公司向永泰公司支付20万元经济补偿金后生效。
永泰公司指定的收款账户户名为吕盛（卡号：62×××48）。
该账户《借记卡账户历史明细清单》显示，2013年9月12日通过网上银行入账20万元，该笔交易地区号：1907；
网点号：0601；
操作员：00012。
二审又查明，原审永泰公司举证吕盛发给“刘先生”的电子邮件一封，证明2013年9月10日吕盛（邮箱136×××＠139.ｃｏｍ）与多彩公司一位自称姓刘的先生（邮箱ｌｕｉ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ（?ｍａｉｌｔｏ:邮箱ｌｕｉ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ））电话谈妥和解方案后，将和解协议发邮件给“刘先生”。
原审永泰公司还举证顺风快递单、收款收据各一份，证明2013年9月18日吕盛将永泰公司盖章的和解协议、收款收据各一份寄给多彩公司彭敏。
本案的争议焦点主要在于，诉争《和解协议》签订后多彩公司是否向永泰公司支付了20万元？
多彩公司主张未向永泰公司支付20万元，永泰公司则辩称待证事实具高度盖然性的，应当认定该事实存在。
经查，本案永泰公司在多彩公司一、二审均否认支付的情况下未直接举证证明付款人的身份，其认为多彩公司为付款人系综合多个间接证据进行的判断。
本院认为，运用间接证据认定案件事实应符合以下条件：其一，无直接证据或直接证据无法取得；
其二，每一个间接证据真实、合法,与待证事实具关联性。
而本案不符合运用间接证据认定案件事实的条件。
首先，本案不属于无直接证据或直接证据无法取得的情形。
据查明事实，该笔20万元的交易地区号为1907，网点号为0601，操作员为00012。
该笔交易虽通过网上银行隐藏付款人姓名的方式支付，但永泰公司作为收款当事人应当能够查明付款人的姓名或名称。
其次，即使本案缺乏直接证据，也不符合每一个间接证据均须具备真实性、合法性和关联性的条件。
本案，永泰公司指定的收款账户户名为吕盛，结合该账户《借记卡账户历史明细清单》及庭审陈述，2013年9月12日入账的20万元是通过网上银行隐藏付款人姓名的方式支付的。
吕盛称转账后，一位“刘先生”打电话让其确认收款，但未提交证据证明“刘先生”曾代表多彩公司与其谈《和解协议》以及“刘先生”系多彩公司的员工。
而多彩公司对“刘先生”的员工身份及向永泰公司支付过20万元均予以否认。
综合分析，本案“刘先生”的身份是存疑的，不应予以确认。
原审中，永泰公司举证2013年9月10日其代理人吕盛与多彩公司一位自称姓刘的先生电话谈妥和解方案后，将和解协议发邮件给“刘先生”。
多彩公司对该邮件的真实性、合法性和关联性均不予认可。
因本案“刘先生”的身份存疑，对该份证据应不予确认。
原审中，永泰公司还举证顺风快递单、收款收据，证明2013年9月18日吕盛将永泰公司盖章的和解协议、收款收据各一份寄给多彩公司彭敏。
多彩公司对顺风快递单的真实性、合法性和关联性均持异议。
经查，永泰公司无证据证明该顺风快递实际投递并已送达，在多彩公司予以否认的情况下，该份证据应不予确认。
故本案间接证据没有形成完整的证据锁链，无法得出证明待证事实的排他性结论。
综合上述两方面的原因，本案不符合运用间接证据定案的条件。
在多彩公司否认支付的情况下，永泰公司应当充分举证2013年9月12日入账的20万元确由多彩公司支付。
而在案证据不足以证明该20万元的付款人是多彩公司。
原审判决认定永泰公司虽没有提供多彩公司支付20万元的直接证据，但永泰公司提交的证据可以形成较完整的证据链进行证明的事实有误，本院予以纠正。
诉争《和解协议》约定，多彩公司向永泰公司支付20万元经济补偿金为协议生效的前提条件，本案因多彩公司否认支付，而在案证据亦不足以证明多彩公司有支付的事实，故诉争《和解协议》未发生法律效力。
综上所述，多彩公司的上诉请求成立，本院予以支持。
永泰公司的辩称缺乏事实依据，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）闽0203民初10673号民事判决；
二、驳回浙江永泰电器有限公司原审的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4397元，二审案件受理费9796元，均由被上诉人浙江永泰电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （王铁玲） 审 判 员 （陈璐璐） 审 判 员 （谢爱芳） 二〇一七年十二月十八日 代书记员（ 陈 鹏 ） 附本案适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。