中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终1081号 上诉人（原审被告）：福建艾尚化妆品有限公司，住所地福建省南平市政和县城关二级路工业园区。

法定代表人：郝庆好，董事长。

委托诉讼代理人：叶文兴，福建建达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮亮芳，福建建达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：克里斯提·鲁布托，男，1963年1月7日出生，法国国籍，住法国。

委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱书丹，北京市金杜律师事务所实习律师。

上诉人福建艾尚化妆品有限公司（以下简称艾尚公司）因与被上诉人克里斯提·鲁布托侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初928号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

艾尚公司的委托诉讼代理人叶文兴、阮亮芳，克里斯提·鲁布托的委托诉讼代理人徐静、朱书丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

艾尚公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实和理由： 一、被控侵权产品与涉案外观设计专利产品不属于同样的产品，也不构成相同或近似，一审法院认定构成近似，明显错误。

被控侵权产品是口红，其用途是用于给嘴唇涂抹唇膏或唇彩，而涉案专利依其简要说明可以得知该外观设计产品为化妆品的盖子，其作用仅用于化妆品的密封，二者产品名称不同、用途不同，涉案专利所保护的产品只是被控侵权产品的部件，因此二者属于不同的产品。

被控侵权产品与涉案外观设计专利二者间差别明显。

对于不同的产品，其外观根本无需进行比较相同或近似。

本案中，涉案外观设计仅与被控侵权产品的局部可做近似比较。

被控侵权产品盖体的外表面没有中间分节线，盖体上的凸起为圆锥状凸起，盖体顶面为水平平面而非圆锥面，而涉案外观设计盖子的外表面中部有分节线，盖体上的凸起为鱼鏻片状凸起，盖体顶面为圆锥面而非水平面。

另外，被控侵权产品的外壳整体均为银色镜面材质，而涉案专利并未体现其外表面材质、颜色，也未在简要说明中指出颜色和材质特征是其设计要点。

结合作为以女性消费者居多的口红产品，消费者对口红的选择主要在于口红产品的品牌质量，对于口红外壳的选择属于次要的。

颜色不同，形状也不近似的两个产品，不会构成消费者的混淆。

二、上诉人持有的被控侵权产品样品拥有合法来源，不承担侵权责任。

被控侵权产品并非上诉人生产，上诉人持有该产品样品是基于案外人汕头市华升塑料有限公司邮寄提供给上诉人的，该样品用于市场动态分析及交流使用，同时上诉人并未将其进行陈列或销售。

三、一审法院认定上诉人实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，没有事实和法律依据。

第一，一审法院通过上诉人的营业执照经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品的制造、销售、进出口贸易，推出上诉人具有制造被控侵权产品的能力，既不符合法律逻辑，也不符合客观事实。

上诉人营业执照上的经营范围只能证明上诉人具有与营业执照相应的经营资格，并不能以此推定上诉人就有能力甚至实施该行为，一审法院通过一个书面的营业执照经营范围，就此推定上诉人实施制造被控侵权产品的行为，没有任何依据。

第二，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

而一审法院以通过被上诉人在上诉人经营的厂区内相关工作人员手上直接获取，并不是通过支付对价购买得来的，以此推定上诉人是将被上诉人当作潜在的客户提供被控侵权产品样品，从而认定上诉人实施了许诺销售被控侵权产品的行为是错误的。

所谓被上诉人的委托人张正秋，当时是以深圳宏发贸易有限公司业务经理的身份单独一人与上诉人的员工进行接洽，到现场没有北京市国立公证处的公证人员，因此北京市国立公证处作出的（2016）京国立内证字第11517号公证书涉嫌造假，不能作为本案有效的证据。

即便有人与张正秋接洽交谈，在没有上诉人明确授权的情况下，也不能代表上诉人的意思。

即使被控侵权产品的局部被认定与涉案外观设计近似，但因为涉案专利仅为被控侵权产品的部件，上诉人并未生产、销售、许诺销售口红盖子，仅仅是在其口红产品中使用盖体。

而使用他人外观设计专利的行为不属于外观设计专利权保护客体，不构成对他人外观设计专利权的侵犯。

四、一审法院判决销毁制造侵权产品的全部专用模具、设备以及侵权产品、半成品，并判决赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为支出的合理费10万元，没有事实和法律依据。

本案没有任何证据证明上诉人实施制造行为，何来的专用模具、设备以及侵权产品、半成品；

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定。

该法条已明确规定了专利侵权赔偿数额的三种计算方式，有前后顺位，而一审法院明知被上诉人的产品尚未进入中国市场，根本不存在损失的问题，而直接判决赔偿被上诉人10万元，依据不足。

被上诉人提供的上诉人企业相关的经营情况信息，并不能以此证明上诉人的企业年营业额，该信息既非审计机关出具的权威文件也非会计机构出具的数据，而且上诉人的利润来源与被控侵权产品不存在任何关联性。

一审法院以搜狐财经频道刊登的一篇名为《我国和全球药妆&化妆品行业利润率对比情况》的文章认定中国近年化妆品利润率在15%-18%之间，该刊物并非国家官方数据，缺乏依据。

就涉案一个产品，只是被上诉人为了获取不法利益，恶意拆分为三个外观专利，而一审法院每个案件都判决10万元，共计30万元，为被上诉人获取不法利益创造条件，有失公平、公正。

克里斯提·鲁布托辩称，一审认定事实清楚。

被控侵权产品与涉案产品高度一致。

上诉人所谓合法来源并未提供真实可靠的证据证明。

一审法院认定实施制造行为是因为在上诉人工厂所在地取得相应样品。

有明确的事实依据。

上诉人质疑公证书真实性，并无证据支持，该公证书记载的事实，依据民诉法的相关规定可直接认定。

责任承担问题，一审法院是在法定赔偿限额内酌定赔偿方式，只是在酌定金额时考虑了被上诉人所提出的行业利润率等因素，并非判赔的直接依据，而且作为专利侵权案件，与商标不同，未进入中国市场，不是不予赔偿的理由，因此，10万元的金额有充分考虑了被上诉人维权的支出和费用，是合理适当的。

克里斯提·鲁布托向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵犯原告克里斯提·鲁布托外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯原告ＺＬ20143048××××.7号外观设计专利权的口红产品；

2.被告销毁用于制造被控侵权产品的全部专用模具、设备，以及被控侵权产品、半成品等；

3.被告赔偿因本案侵权行为给原告造成的经济损失共计150000元，并赔偿原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用，包括但不限于律师费、公证费、翻译费、调查费用及其它费用共计50000元；

4.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 原告克里斯提·鲁布托于2014年11月28日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“化妆品的盖子”的外观设计专利，于2015年6月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143048××××.7，该专利权目前处于有效状态。

该专利的授权文件在“简要说明”部分有如下记载：本外观设计产品的设计要点在于形状和结构的结合；

最能表明本外观设计专利的设计要点的图片或照片是设计1立体图；

指定基本设计是设计1。

2016年4月14日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》对该专利权的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告于2015年9月推出涉案专利产品，并在其官网上发布了产品图片，2015年8月以来，时尚芭莎、搜狐时尚、Ｃ2ＣＣ中国化妆品网、中奢网、腾讯时尚、时尚网、人民网、今日头条、ＰＣＬＡＤＹ网等网站对原告的涉案专利口红产品进行了宣传报道。

2016年6月30日，原告的委托代理人张正秋与北京市国立公证处公证人员一同来到福建省南平市政和县“福建艾尚化妆品有限公司”厂区，在该公司办公室内，张正秋与公司工作人员交谈，并现场取得口红管样品二个、宣传册一份，公证人员某1现场现状及取得的口红管样品、宣传册进行了拍照并将照片刻录成光盘。

2016年8月2日，该公证处出具（2016）京国立内证字第11517号公证书对上述过程进行了公证证明。

庭审中，原告当庭提交由公证处封存的实物，经双方确认封条完整后，现场拆封该实物，内有两个口红管样品，其中细长回转体的口红管为本案被控侵权产品。

被告确认该产品系前述公证人员某2被告经营场所内取得的口红管样品。

另查一，被告成立于2009年10月20日，经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品制造、销售、进出口贸易。

原告提交的（2016）京方圆内经证字第12578号公证书显示，在阿里巴巴平台上有一家名为“福建艾尚化妆品有限公司”的网店，该网店展示了被告的企业工商注册信息、营业执照等；

该网站公布的经营信息显示，艾尚公司厂房面积22667.8平方米，销售区域包括全国、东亚、西欧、北美等全球多个国家和地区，月产量3000000支，年营业额5001万元/年-1亿元/年，年出口额3001万元-5000万元；

经营状况显示最近90天累计成交519笔。

搜狐财经频道于2016年7月20日刊登的一篇名为《我国和全球药妆&化妆品行业利润率对比情况》文章显示，近年来中国化妆品利润率在15%-18%之间。

另查二，原告为本案支出的维权费用包括律师费71500元，公证费及调查费17444元/4=4361元。

原告就本案被控侵权产品涉嫌侵犯原告3项外观设计专利权，对被告提起三宗诉讼，另两案件案号为：（2017）闽01民初927号、（2017）闽01民初929号。

一审法院认为，原告是涉案外观设计专利“化妆品的盖子”（专利号为：ＺＬ20143048××××.7）的专利权人，该专利目前尚处于有效状态，其合法权利受法律保护。

根据《专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则即构成侵犯专利权的行为。

根据法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案争议焦点：一、被控侵权产品是否落入涉案发明专利的保护范围；

二、被告是否实施制造、许诺销售、销售被控侵权产品的行为。

关于争议焦点之一。

我国《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”被控侵权产品口红管样品与原告涉案专利产品是同类产品，具备可比性。

经法庭组织双方当事人对原告外观设计专利与被控侵权产品比对，原告认为被控侵权产品的外观设计与原告涉案专利外观设计高度近似，构成侵权。

被告认为二者存在以下差别：1.盖子的提环处不一样；

2.盖子上的鱼鳞状纹路不一样。

法院认为，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计是否相同或近似，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对两者进行整体观察，综合判断。

经比对，被控侵权产品与涉案专利外观设计在整体视觉上高度近似，盖子提环处及盖子纹路的细微区别设计特征不足以对整体视觉效果产生实质性影响，在普通消费者施以一般注意力的情况下，不容易发现上述区别设计特征，故应认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利无实质性差异，属于相近似的外观设计，被控侵权产品采用的外观设计落入了原告涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点之二。

被告艾尚公司的经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品的制造、销售、进出口贸易，可见被告具有制造被控侵权产品的能力，被告辩称被控侵权产品并非其制造，而是来源于案外人，但其提交的证据不足以证明其抗辩主张，故法院对其该抗辩主张不予采纳。

经查明，被告被控侵权产品是原告在被告经营厂区内从被告相关工作人员手上直接获取，并不是通过支付对价购买得来的，被告实际是将原告委托代理人作为潜在的客户提供被控侵权产品样品,该行为可认定为许诺销售行为。

鉴于原告未提供证据证明被控侵权产品已实际销售，原告提出被告存在销售被控侵权产品的主张，法院不予支持。

因此，被告实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为。

综上，法院认为，被告未经原告许可，制造、许诺销售落入原告外观设计专利权保护范围的产品，侵害了原告的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

故原告提出的要求被告停止制造、许诺销售侵犯其涉案专利的口红产品，并销毁用于制造被控侵权产品的全部专用模具、设备以及被控侵权产品、半成品的诉讼请求，法院予以支持。

关于被告侵权赔偿数额问题。

原告既未提供证据证明其因被侵权而造成的实际损失，也没有证据证明艾尚公司因侵权所获得的利益，亦无涉案专利许可使用费可供参照，根据《专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利的类型、被告的主观过错程度、侵权的性质和侵权的情节以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定被告应赔偿原告经济损失及合理费用共计100000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福建艾尚化妆品有限公司自判决生效之日起立即停止制造、许诺销售侵害原告克里斯提·鲁布托“化妆品的盖子”外观设计专利权（专利号为：ＺＬ20143048××××.7）的口红产品，并销毁用于制造侵权产品的全部专用模具、设备以及侵权产品、半成品；

二、被告福建艾尚化妆品有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告克里斯提·鲁布托经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用共计100000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由原告克里斯提·鲁布托负担1000元，由被告福建艾尚化妆品有限公司负担3300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

艾尚公司提交两份证据，证据1是署名为张正秋的名片，证据2是证人张某的证言。

共同证明张正秋是单独一人到上诉人公司，没有公证人到场。

被上诉人质证，对名片真实性认可，本案关键是要看公证书中记载的是否真实，上诉人原审确认样品是他们提供，因此与张正秋身份无关。

证人证言与公证书的事实矛盾，且证人本身是上诉人公司员工，与本案有利害关系。

对三性不予认可。

对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议问题一并予以分析。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为： 关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

被控侵权产品为口红容器中的盖子部分。

而涉案专利产品为“化妆品的盖子”，二者属于同类产品，具有可比性。

经观察比对，上诉人所述的被控侵权产品盖体外表面中间没有分节线，盖体顶面为水平平面的区别点均为细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，不易发现上述区别性特征。

至于上诉人所述被控侵权产品在外壳整体颜色、材质上区别，并不属于涉案外观设计专利的设计特征，不予考虑。

综上分析，被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案外观设计专利并无实质性差异，可以认定落入涉案专利的保护范围。

上诉人关于被控侵权产品与涉案外观设计专利产品为不同产品，且外观上存在明显差别，二者不相同也不近似的主张不能成立。

关于被控侵权产品是否系上诉人生产并进行许诺销售的问题。

根据被上诉人提交的公证书载明的内容，被控侵权产品系由上诉人员工在上诉人办公场所提供给被上诉人的委托代理人，该过程已经公证人员现场见证，可以作为定案依据。

上诉人辩称涉案的口红管样品系由案外人汕头市华升塑料有限公司邮寄提供给上诉人的，但并没有提供任何证据证明。

至于上诉人二审申请的证人张某出庭所陈述的证言在没有其他证据佐证的情况下，真实性无法确认，不足以推翻公证书记载的内容。

由于上诉人系一家专业生产、销售化妆品的企业，具备生产被控侵权产品的能力。

而被控侵权产品系被上诉人委托代理人以潜在客户的身份在上诉人经营厂区从工作人员手上获取的样品。

在上诉人没有提供相反证据的情况下，原审法院认定上诉人实施了制造、许诺销售侵害被上诉人专利权产品的行为并无不当。

关于法律责任的承担问题。

如上分析，上诉人的行为构成对被上诉人外观设计专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

由于涉案侵权产品系上诉人制造，原审法院根据《侵权责任法》的相关规定，判决上诉人销毁用于制造侵权产品的全部专用模具、设备以及被控侵权产品、半成品于法有据。

由于本案因侵权而造成的实际损失或者因侵权所获得的利益均无法查明，亦无专利许可使用费可供参照，原审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和侵权具体情节、上诉人企业规模、专利产品的利润率以及被上诉人为制止侵权所支付的合理开支等因素，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计10万元并无不当， 综上所述，福建艾尚化妆品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由福建艾尚化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄从珍 审判员　　张宏伟 审判员　　蔡　伟 二〇一七年十二月二十二日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。