浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终281号上诉人（原审被告）：浙江海港超市连锁有限公司海宁市马桥连锁店。

营业场所：浙江省海宁市马桥街道马桥村马桥路363号。

代表人：朱正耀，负责人。

上诉人（原审被告）：浙江海港超市连锁有限公司。

住所地：浙江省海宁市浙江海宁。

法定代表人：朱正耀，董事长。

上述二上诉人的共同委托代理人：朱晨耀，职员。

上述二上诉人的共同委托代理人：俞永乐，浙江潮乡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司。

住所地：山东省烟台市。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托代理人：张荣磊、徐小松，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人浙江海港超市连锁有限公司海宁市马桥连锁店(以下简称海港马桥店)、浙江海港超市连锁有限公司(以下简称海港公司)因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海知初字第66号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。

二上诉人的委托代理人朱晨耀、俞永乐到庭参加诉讼，被上诉人张裕公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

一审法院审理认定：“解百纳”商标于2002年4月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册号是第1748888号，注册人是烟台张裕集团有限公司，核定使用商品为第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

经续展，该商标有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”商标为驰名商标。

2015年1月5日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司在其产品上使用“解百纳”商标，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯“解百纳”注册商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。

2015年3月10日，张裕公司委托南京维邦知识产权代理有限公司向南京市秦淮公证处申请公证保全证据。

2015年3月12日，南京市秦淮公证处的公证人员陈美、许阳与南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人王建桥来到位于浙江省嘉兴海宁市马桥街道马桥路的“海港超市马桥店NO：1073”，在公证人员的监督下，王建桥以普通消费者身份购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶(以下简称被诉侵权产品)，并交付购物款38元，现场取得收据一张和购物小票二张。

经当庭拆开涉案证据保全公证书所附实物，内为葡萄酒一瓶、购物袋一个。

在葡萄酒的正反面瓶贴上，均印有“丰收解百纳干红葡萄酒”等字样，在瓶贴背面右上角处印有“丰收”字样。

公证人员对上述物品进行了封存，拍摄了照片，并于2015年4月13日出具了（2015）宁秦证民内字第1367号公证书。

海港公司成立于2001年6月9日，注册资本为3000万元，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（食品流通许可证有效期至2017年5月28日）批发兼零售：食盐（食盐零售许可证有效期至2016年10月8日止）零售；

以下限分支机构经营：卷烟、雪茄烟、音像制品、报刊、酒类、参茸、中药材（饮片）零售；

停车服务。

水果、蔬菜、鲜猪肉零售；

日用百货、五金家电、化工原料（不含危险化学品和易制毒化学品）、建筑材料、工艺品、金银饰品、针纺织品、电子产品、体育用品、通讯器材（不含卫星地面接收设施）第一类医疗器械、第二类非许可医疗器械；

盆栽植物零售；

移动电话卡服务、移动电话咨询服务；

初级农产品收购、销售；

验光配镜、钟表维修、商品展览展示服务；

国内各类广告代理；

经编面料制造、加工。

海港公司在嘉兴地区开设超市连锁店50家左右，海港马桥店是其中一家，该店成立于2005年12月28日。

张裕公司为维权支付的合理费用中，证据保全费为1000元，购买被诉侵权产品的费用为38元。

张裕公司以海港公司、海港马桥店在被诉侵权产品上使用与“解百纳”商标相同或近似的商标并加以销售，足以使消费者产生混淆，侵害张裕公司的合法权益为由，诉至一审法院，请求判令：1.海港公司、海港马桥店立即停止侵犯“解百纳”商标的注册商标专用权的行为；

2.海港公司、海港马桥店赔偿张裕公司经济损失60000元；

3.海港公司、海港马桥店赔偿张裕公司因制止侵权行为而支付的合理费用2038元；

4.案件诉讼费用由海港公司、海港马桥店负担。

海港公司、海港马桥店在一审中答辩称：被诉侵权产品对“解百纳”商标的使用并不是商标性使用；

被诉侵权产品生产于“解百纳”商标被撤销期间，非侵权产品；

其仅销售带有“解百纳”商标的葡萄酒一瓶，张裕公司诉请过高。

一审法院审理认为：烟台张裕集团有限公司系“解百纳”商标的注册人，该商标在有效期内，张裕公司经烟台张裕集团有限公司授权有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。

根据双方诉辩主张，案件争议的焦点为：一、海港马桥店的行为是否侵害了张裕公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权产品与“解百纳”商标核定使用的商品为同类商品，在被诉侵权产品正、反面标贴中标注有“丰收解百纳干红葡萄酒”，其中含有的“解百纳”与“解百纳”商标相同，尽管在瓶贴背面右上角处再次标有“丰收”，但是该处字体较小，在“解百纳”商标使用于葡萄酒商品上显著性较强的情况下，被诉侵权产品上标注“解百纳”，会使消费者误认为产品来源于“解百纳”商标权人，或与权利人具有关联性。

至于海港公司、海港马桥店抗辩认为解百纳系一种葡萄酒的原料的意见，目前尚无权威资料证实此类说法，故不予采纳。

另，关于海港公司、海港马桥店认为被诉侵权产品在生产时“解百纳”商标处于被撤销阶段，涉案产品不是侵权产品的主张，即使被诉侵权产品是在“解百纳”商标被撤销时生产，但海港马桥店销售标注“解百纳”的葡萄酒的行为发生在“解百纳”商标的有效期内，其行为已侵害了该商标的专用权。

因此，海港马桥店销售被诉侵权产品的行为侵犯了“解百纳”商标的注册商标专用权。

二、海港公司、海港马桥店所应当承担的民事责任。

海港马桥店系海港公司开设的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由海港公司承担。

故海港马桥店的行为侵害了“解百纳”商标的注册商标专用权，应由海港公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于张裕公司提交的证据无法证明其因侵权所受损失的确切数额，也无法证明海港公司、海港马桥店因侵权所获利益的确切数额，故应当根据法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为确定损害赔偿数额的酌定因素：1.“解百纳”商标在第33类葡萄酒等商品上系驰名商标；

2.张裕公司为维权支出了公证费、购买被诉侵权产品的费用；

3.海港公司为处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错在于未对所售商品是否侵害他人商标权尽到合理的注意义务；

4.海港公司经营时间较长，经营规模较大，在嘉兴地区以设立分公司的方式开设了多家连锁店，酌情确定赔偿数额为20000元（含张裕公司维权的合理支出）。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.海港公司立即停止侵害烟台张裕集团有限公司“解百纳”商标注册商标专用权商品的行为，即立即停止销售侵害“解百纳”商标注册商标专用权的商品；

2.海港公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失20000元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；

3.驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1432元，由张裕公司负担916元，海港公司负担516元。

判决宣告后，海港公司、海港马桥店不服，向本院提起上诉称：1.一审法院管辖错误，应撤销原判，移送有管辖权的人民法院。

2015年7月28日，海港公司向一审法院提出管辖权异议，认为本案涉及驰名商标保护，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款的规定，应由省人民政府所在地、计划单列市中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖，因此本案应移送有管辖权法院审理。

另，一审法院以海港公司在答辩期届满后才提管辖权异议，视为未提出管辖权异议的理由以《通知书》的形式对海港公司提出的管辖权异议予以回应，违反《中华人民共和国民事诉讼法》对管辖权异议应当作出裁定的规定，导致海港公司无法提出上诉，且该法第一百二十七条明确规定对违反级别管辖的，当事人提出管辖权异议不受答辩期的限制，因此一审判决严重违反程序。

2.一审法院对海港公司、海港马桥店提交的证据未予认定，且事实认定错误。

海港公司并不存在有组织的大规模销售被诉侵权产品的情况，海港公司所有的进货及销售均通过HDPOSE4系统进行，经系统查询，海港公司从未采购过被诉侵权产品，该产品实际上是海港公司在受让原海宁市马桥好有多副食品店资产时获得，总数量为两瓶，2015年3月12日，海港马桥店应张裕公司代理人的再三要求，才套用长城优选橡木桶干红葡萄酒的条码销售了其中一瓶，获利有限，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，法定赔偿数额不能高于侵权人的获利，一审判决数额过高。

3.一审法院法律适用错误。

被诉侵权产品生产于“解百纳”商标被撤销期间，并非侵权产品，因此销售该产品也不可能构成侵权。

被诉侵权产品的商标是“丰收”，“解百纳”是作为商品名称使用，因此不足以令消费者对产品来源产生混淆。

张裕公司在二审中书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海港公司、海港马桥店的上诉无事实与法律依据，请求维持原判。

二审中，各方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷，二审争议焦点有三：一是一审法院是否存在因无管辖权而导致的程序问题；

二是海港公司、海港马桥店是否构成商标侵权；

三是一审确定的民事责任是否合理。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款规定：“涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。

”但该条款的适用前提是侵害商标权诉讼中确有认定驰名商标的必要，否则仍应按照一般知识产权民事案件的管辖标准进行审理。

本案的“解百纳”商标虽然曾于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，但一方面，张裕公司举证该事实仅用于证明“解百纳”商标的知名度，并未要求一审法院将“解百纳”商标认定为驰名商标进行保护；

另一方面，被诉侵权产品系葡萄酒，“解百纳”商标核定使用范围包括葡萄酒，两者系相同商品，无需跨类保护，故海港公司和海港马桥店是否构成侵权并不以“解百纳”商标驰名为事实根据，故本案无需以《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款来确定管辖，而应按照一般知识产权民事案件的管辖标准来确定管辖法院，一审法院作为最高人民法院批准的对诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件具有管辖权的基层人民法院，依法对本案享有管辖权，海港公司、海港马桥店认为一审法院对本案无管辖权的意见于法无据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，对于在法定期限内提出管辖权异议的，法院应依法以裁定书形式确定管辖与否，但对于逾期提出的管辖权异议，则应视为未提出管辖权异议，海港公司向一审法院提出管辖权异议是在答辩期届满后，且本案并不存在违反级别管辖的情况，故一审法院以《通知书》的形式回应海港公司并无不当。

综上，二上诉人提出的因一审法院无管辖权而导致程序违法的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；

认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品与“解百纳”商标核定使用的商品为同类商品。

被诉侵权产品虽然使用的是“丰收”商标，在瓶贴正面也有放大加粗的“丰收”字样，但在该“丰收”字样下方还有一行“解百纳干红葡萄酒”字样，其中“解百纳”字样与“解百纳”商标相同，“干红葡萄酒”系葡萄酒种类，在“解百纳”商标使用在葡萄酒商品上显著性较强的情况下，易使相关公众误认为被诉侵权产品来源于烟台张裕集团有限公司，或者认为其与烟台张裕集团有限公司有特定的联系。

因此，一审法院认定海港马桥店销售被诉侵权产品的行为侵害了“解百纳”商标的注册商标专用权并无不当，惟一审法院将《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项作为判决的法律依据有误，应为该条第(二)项，本院予以纠正。

海港公司、海港马桥店还提出被诉侵权产品生产于“解百纳”商标被撤销期间，并非侵权产品，因此销售该产品也不构成侵权的上诉意见。

鉴于海港马桥店出售被诉侵权产品的时间是在2015年3月12日，其时“解百纳”商标合法有效，故海港马桥店的销售行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项规定的商标侵权行为，海港公司、海港马桥店就此所提上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点三。

本案中，双方当事人并未提交证据证明张裕公司在被侵权期间因侵权所受到的损失、或者海港公司、海港马桥店在侵权期间因侵权所获得的具体利益、或者“解百纳”商标的许可使用费，张裕公司在一审庭审中亦明确赔偿数额按法定赔偿方法计算，故一审法院适用法定赔偿方法酌定海港公司赔偿张裕公司经济损失20000元，考虑到“解百纳”商标的知名度、张裕公司的维权支出、海港马桥店的规模和经营时间以及海港马桥店属于末端销售者的事实，该数额在合理范围内，并无不当。

海港公司、海港马桥店提出一审判决认为海港公司存在有组织的大规模销售被诉侵权产品的情况，属于事实认定错误的意见，但在一审判决的事实认定部分并无关于上述事实的认定，故该意见本院不予采纳。

另，海港公司、海港马桥店以其提交的证明、询问笔录、买卖协议来证明其仅销售了一瓶被诉侵权产品，但买卖协议文字内容并未涉及被诉侵权产品，与本案关联性难以确认，证明及询问笔录则均系海港公司、海港马桥店单方制作，其真实性难以确定，一审法院均未予认定并无不当。

综上，海港公司、海港马桥店的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理得当，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人浙江海港超市连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。