山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终239号上诉人（原审被告）：张梅（原台儿庄区批发城鑫育五金店经营者）。

委托代理人：曹成兴，庄区生活帮公益协会会长。

被上诉人（原审原告）：烟台三环锁业集团有限公司。

住所地：山东省烟台市芝罘区。

法定代表人：张书亮，董事长。

委托代理人：王允召，山东鲁邦律师事务所律师。

上诉人张梅因与被上诉人烟台三环锁业集团有限公司（以下简称三环锁业）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣知初字第182号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人张梅的委托代理人曹成兴，被上诉人三环锁业的委托代理人王允召到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

三环锁业在原审中诉称，三环锁业始建于1930年，是国内规模最大、历史最久的锁具产品生产企业。

三环锁业是“三环及图形”商标的所有人，该商标于1983年注册，注册号第133629号，使用在第6类锁商品上。

1999年“三环及图形”商标被认定为驰名商标，2011年被商务部评为“中华老字号”。

“三环及图形”商标锁具产品荣获国家质量金质奖，畅销世界170多个国家和地区，在国内外享有极高声誉，是一个完全拥有自主知识产权的民族品牌，受到国家重点保护。

三环锁业发现台儿庄区批发城鑫育五金店（以下简称鑫育五金店）销售假冒三环锁业注册商标专用权的商品，随后三环锁业委托公证处对鑫育五金店售假行为进行了证据保全。

三环锁业认为，鑫育五金店销售的涉案商品所使用的商标与三环锁业注册商标相同，涉案商品与三环锁业商标核准使用的商品也相同，鑫育五金店的销售行为侵犯了三环锁业的注册商标专用权，不仅严重扰乱了市场经济秩序，而且给三环锁业的市场销售和商誉造成了重大损失。

现诉至法院，请求：1、判令鑫育五金店停止侵害三环锁业商标专用权的行为；

2、判令鑫育五金店赔偿因销售侵权产品给三环锁业造成的经济损失1万元（包括三环锁业为制止侵权行为所支付的调查取证费、公证费等合理支出）；

3、诉讼费用由鑫育五金店负担。

原审法院经审理查明，1983年，山东烟台造锁总厂取得了第133629号“三环及图形”注册商标证，使用商品为第21类（后经国家工商总局核准转为商品国际分类第6类）。

1999年1月5日，国家商标局下发编号为商标监（1999）43号的《关于认定“三环”商标为驰名商标的通知》，认定山东烟台造锁总厂注册并使用在锁商品上的“三环”商标为驰名商标，该通知附件“三环”商标图样即“三环及图形”。

2001年7月，经国家商标局核准，该商标注册人变更为三环锁业。

该商标后经三环锁业多次申请续展，有效期至2023年2月28日。

2014年6月7日，三环锁业向烟台市莱山公证处申请，对委托代理人曲其德在枣庄市购买“三环”牌锁具系列产品的行为及其结果进行保全证据公证。

当月14日下午，烟台市莱山公证处公证员张磊与公证员助理杨仁虎同曲其德一起，在公证员监督下，曲其德以普通消费者身份在标有“鑫育五金电料”的门市现场购买了标有“三环”标识的铁锁一把，并对该店面门头相关场景以及所购锁具、销货清单进行了拍照，后将所购锁具、销货清单、照片交公证人员，公证人员进行了封存并携带至公证处。

同年7月22日，上述两位公证人员在该公证处将上述锁具交给三环锁业检验人员于江进行鉴定后，将该锁具重新进行了封存，并在密封处加盖了公证处公章。

该公证处为此出具了（2014）烟莱山证经字第466号公证书。

公证书所附销货清单（编号0004008）加盖有鑫育五金店发票专用章，载明的金额为5元。

三环锁业于2014年7月22日出具鉴别证明一份，载明：经三环锁业检验证实，鑫育五金电料于2014年6月14日销售的带有“三环”商标的锁一把并非三环锁业或三环锁业授权的任何一家公司生产的产品，系假冒三环锁业商标的产品。

原审法院经当庭拆封公证处封存的涉案商品并与正品比对，与正品的区别有四点：1、正品外包装封口为圆弧形，涉案封存商品外包装封口处为钝角形状；

2、封存锁具防潮纸较小、质地较差，正品防潮纸比较大，质地较好；

3、封存锁具无合格证，正品锁具都有合格证；

4、正品锁具的体积明显大于封存锁具且正品锁具更厚。

另查明，台儿庄区批发城鑫育五金店系个体工商户，成立于2010年3月，经营者为张梅，设立登记资金数额1万元，经营范围包括电料、灯具、五金、杂品、钟表。

原审法院认为，三环锁业是诉请保护商标的权利人，该商标处于法定保护期内，三环锁业的合法权益应受保护，未经其许可，任何人不得生产或销售与其注册商标相同或近似的商品，亦不得实施其他损害其注册商标专用权的行为，否则应承担相应的法律责任。

公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。

本案中，三环锁业提交的公证书载明，其在鑫育五金店营业场所购买了涉案商品，鑫育五金店出具了销货清单。

鑫育五金店虽对公证书有异议，但未提交证据证明其异议成立。

经当庭比对涉案商品标识与三环锁业注册商标相同，但与正品商品在外包装盒封口处的形状、防潮纸大小及质地、有无合格证、锁具的体积大小等方面存在不同。

鑫育五金店所售涉案商品不是三环锁业所生产且足以使消费者误认为是三环锁业生产的商品，因此，可以认定涉案商品是侵犯三环锁业注册商标专用权的商品。

鑫育五金店的销售行为侵犯了三环锁业及消费者的合法权利，违反了我国商标法及有关法律规定，应立即停止侵权，停止销售侵害三环锁业注册商标专用权的商品，并赔偿三环锁业的经济损失。

对于三环锁业请求判令鑫育五金店赔偿经济损失1万元的主张，原审法院认为，本案中，除维权开支外，三环锁业并没有提供证据证明其因侵权行为所遭受损失的数额或者鑫育五金店因侵权行为获得利益的数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合考虑鑫育五金店的经营规模、销售时间、获利程度、三环锁业商标的声誉及其维权开支等因素，酌定鑫育五金店赔偿三环锁业经济损失5000元（包括维权合理开支）。

鑫育五金店提交的证据经过质证，原审法院认为不能证明鑫育五金店所售商品的合法来源，该证据对本案事实没有证明力，不能作为有效证据使用，因此，鑫育五金店关于所售涉案商品有合法来源的答辩理由不能成立。

综上，三环锁业提供的证据能证明案件事实，其请求鑫育五金店停止侵害三环锁业商标专用权的行为理由成立，应予以支持；

请求鑫育五金店赔偿经济损失的理由成立，但因其未能举证证明其因鑫育五金店侵权所造成的经济损失或鑫育五金店因此所获经济利益，对其请求赔偿的数额，原审法院综合考虑采用法定赔偿方式部分予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、台儿庄区批发城鑫育五金店于判决生效后立即停止侵权，停止销售带有“三环及图形”标识的侵犯烟台三环锁业集团有限公司注册商标专用权的商品；

二、台儿庄区批发城鑫育五金店于判决生效之日起十日内赔偿烟台三环锁业集团有限公司经济损失5000元（包括维权合理开支）。

如果台儿庄区批发城鑫育五金店未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由台儿庄区批发城鑫育五金店负担。

上诉人鑫育五金店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回三环锁业的诉讼请求；

本案诉讼费等费用由三环锁业承担。

其主要理由为：1、三环锁业原审提交的公证书程序不合法，不能证明被诉侵权产品购自鑫育五金店。

公证书所公证的顺序断章取义，公证结果属于拼凑，在公证的同时或者即将结束时没有通知鑫育五金店进行谈话或对公证事项告知、签字。

公证书中没有鑫育五金店销售锁具时的录像或照片，公证书不能作为证据使用；

2、鑫育五金店销售的锁具有合法来源。

原审中鑫育五金店提交了购货单，并能联系到供货人。

根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标权的商品的，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

综上，原审法院证据认定错误，适用法律错误，判决结果错误。

三环锁业当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，鑫育五金店提交了以下证据：1、沈怀杰的联系方式。

拟证明被诉侵权产品由沈怀杰供货；

2、个体户注销情况。

拟证明鑫育五金店已注销。

三环锁业质证称，对证据1的真实性和关联性有异议；

对证据2的真实性无异议。

本院认为，证据1为手写的联系方式，在沈怀杰不能出庭作证的情况下，真实性无法确认，本院不予采纳；

证据2盖有枣庄市台儿庄区市场监督管理局档案查询章，三环锁业对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院在原审法院查明事实的基础上，另查明，鑫育五金店于2016年1月19日注销。

以上事实，有鑫育五金店提交的《个体户注销情况》等证据在案佐证。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十二条规定，上诉案件的当事人终止的，其权利义务承继者参加诉讼。

本案中，因鑫育五金店已于2016年1月19日注销，其经营者张梅参加本案诉讼，符合法律规定。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权产品是否是鑫育五金店销售；

二、鑫育五金店应否承担赔偿责任。

一、关于被诉侵权产品是否是鑫育五金店销售的问题。

本案中，张梅主张被诉侵权产品不是鑫育五金店销售的，涉案公证书没有鑫育五金店销售锁具时的录像或照片，没有通知经营者进行谈话或对公证事项告知、签字，程序不合法，不能作为证据使用。

对此，本院认为，涉案公证书详细记载了公证购买被诉侵权产品的过程，并附有加盖鑫育五金店印章的销货清单，张梅亦认可销货清单是由其出具，因此，涉案公证书能够证明被诉侵权产品是鑫育五金店销售的。

张梅虽予以否认，但其并没有提供相反证据推翻涉案公证书的效力。

因此，张梅关于被诉侵权产品不是鑫育五金店销售的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于鑫育五金店应否承担赔偿责任的问题。

本案中，张梅认为鑫育五金店销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

为证明其主张，张梅在原审中提交了购货单，二审中提交了供货商的联系方式等证据。

本院认为，上述证据均是张梅单方提供，没有第三方的确认，其来源及真实性均无法确认，不能作为有效证据使用。

因此，关于张梅认为鑫育五金店销售的被诉侵权产品有合法来源的主张缺乏证据支持。

鑫育五金店应当承担赔偿责任。

因鑫育五金店现已注销，张梅作为该店的经营者，应承担相应的赔偿责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

张梅的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张梅负担。

本判决为终审判决。