广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终380号上诉人（原审被告）：林永光，男，汉族，1970年8月31日出生，系汕头市澄海区新阳玩具厂业主。

住所地：广东省汕头市澄海区。

委托代理人：杨家睦，广东广大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市西仁博科技开发有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区招商发展中心。

法定代表人：DAVIDANDREWLODGE，董事长。

委托代理人：崔青青，广东格林律师事务所律师。

上诉人林永光因与被上诉人深圳市西仁博科技开发有限公司（以下简称“西仁博公司”）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2013年9月26日，西仁博公司向原审法院诉称：我方拥有专利号为ZL201220132779.9，名称为“立体式不倒翁”的实用新型专利权。

2013年4月9日，西仁博公司发现林永光参展在广州举办的“第25届广州国际玩具及模型展览会”，并在展会上展示了涉嫌侵犯西仁博公司上述专利的产品，西仁博公司向展会举办方提出投诉并进行证据保全公证。

西仁博公司发现林永光在市场上生产、销售的大量涉案侵权产品，2013年6月14日，西仁博公司委托他人以消费者身份前往林永光处购买侵权产品，同时请广东省汕头市汕头公证处对上述购买过程进行了公证。

林永光未经西仁博公司许可，为生产经营目的大肆制造、使用、销售、许诺销售西仁博公司专利产品，其行为构成专利侵权，林永光的行为给西仁博公司造成重大损失，请求法院判令林永光：1、立即停止侵犯西仁博公司专利号为ZL201220132779.9，名称为立体式不倒翁的实用新型专利权的侵权行为，包括立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传资料等；

2、赔偿西仁博公司经济损失人民币30万元；

3、负担本案诉讼费。

林永光辩称：1、西仁博公司未向法庭提交实用新型专利的评价报告，由于其未进行实质性审查，西仁博公司专利不具有专利性。

林永光使用的技术为公知技术；

2、西仁博公司没有证据证明林永光实施了侵权行为。

请求驳回西仁博公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：西仁博公司是专利号为ZL201220132779.9，名称为“立体式不倒翁”实用新型专利权人。

该专利申请日是2012年3月31日，授权公告日是2012年11月28日。

该专利权利要求是：1.一种立体式不倒翁，其特征在于：它包括底座及多个可堆叠放置的主体：所述主体内下部设置有配重，在主体上部设有与相邻近球形主体下部相适配套置的槽：所述底座下表面为平面，上表面设有与主体下部相适配套置的凹槽。

2.如权利要求1所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述多个可堆叠放置的主体自下到上体积依次缩小，所述底座的上表面凹槽与最大体积的主体下部相适配。

3.如权利要求1或2任意一项所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述主体呈球体或长方体或多面体或异形体。

4.如权利要求3所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述主体由上盖及下盖组成，所述上盖、下盖对应设有定位件。

5.如权利要求3所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述主体的下盖呈半球状。

6.如权利要求4或5所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述主体的下盖底部设有固定肋及固定盖，所述配重放置于固定肋中，固定肋上部通过螺丝固定锁紧固定盖。

7.如权利要求6所述的立体式不倒翁，其特征在于：所述主体外表面喷涂有带有颜色的柔软橡胶漆层。

本案中，西仁博公司主张以权利要求16确定其专利权保护范围。

2013年4月10日，西仁博公司委托代理人季晓琳来到广州市海珠区保利世贸博览馆一楼，一楼外悬挂有“第25届广州国际玩具及模型展览会、第四届广州童车及婴儿用品展览会”字样的海报，后来到一楼1号馆写有“闲牛玩具实业有限公司”及“澄海区新阳玩具厂”字样的展位，在广东省广州市南方公证处公证人员的监督下，季晓琳对上述过程及该展位进行了拍照，共拍摄照片12张。

然后，季晓琳及公证人员来到该展览会一楼的写有“知识产权办公室”的地方，季晓琳向该地方的工作人员投诉，工作人员告知季晓琳会按有关规定办理。

公证人员对上述过程进行了拍照，共拍摄照片2张。

广东省广州市南方公证处对上述过程进行了公证，出具了（2013）粤广南方第042075号公证书。

2013年6月14日，西仁博公司委托代理人李远介来到广东省汕头市公证处要求进行证据保全，随后李远介与公证处人员驾车来到汕头市澄海区澄华路段，见“上埭竹泰路”牌子转入该路行驶约五十米处一路口再往西行驶约五十米右侧见一座三层建筑物，该建筑物无挂任何招牌，该建筑物门口有放置一招工启示（招工启示上落款为新阳光玩具厂澄海海关上埭竹树园工业区）。

李远介以普通购物者身份向该厂购买了货号为109、602、107、105的玩具2只，货号为108、106A的玩具1只，并取得No.0418486的收款收据（上盖有“新阳光玩具厂”字样的印章）一张、《新阳光玩具厂产品报价单》二张、名片一张和宣传册一本。

购物后，由广东省汕头市汕头公证处公证员对该建筑物的周围状况进行拍照，共拍摄照片五张。

回到公证处后，公证员及公证处工作人员对所购的商品进行封存、拍照，共拍摄照片三十六张。

广东省汕头市汕头公证处对上述行为进行了公证，出具了（2013）粤汕汕头第13524号公证书，并证明与公证书相粘连的《收款收据》、《新阳光玩具厂产品报价单》、名片和宣传册复印件与李远介因上述购买行为而取得的原件相符，原件留存公证处，封存的商品已交李远介保存。

西仁博公司提交两张公证费发票共3000元。

一审庭审中当庭拆封了西仁博公司购得的被诉侵权产品。

经比对，西仁博公司认为被诉侵权产品完全落入涉案专利权利要求16中。

林永光否认涉案侵权产品是其生产、销售的，提出以下质证意见：1、所购买的产品没有厂名，只有一个新阳光商标标识，与林永光新阳玩具厂或林永光均无关；

2、公证书中提到的宣传册及所谓新阳玩具厂职员陈恒业的名片并不在封存物中，陈恒业2010年前是林永光员工，但现在已不是，与林永光无关；

3、西仁博公司专利并不具有专利性，不倒翁玩具的底部都会有配重，本专利的创新点仅在于将多个不倒翁叠加，这点在2000年前就有该项设计。

林永光提交了专利申请号为201120006893.2、200930322256.4、200920122022.x、200930141876.8、200630059060.7、200530071013.x、00114863.x专利资料，拟证明西仁博公司专利不具有专利性。

西仁博公司认为林永光提供的专利资料与西仁博公司专利完全不同。

另查明，汕头市澄海区新阳玩具厂登记成立于2010年4月16日，经营场所：汕头市澄海区澄华街道上埭上洲工业区，经营者：林永光，企业类型：个体户，资金数额：50000元，经营范围：生产、销售：塑料制品，玩具，工艺品。

再查明，汕头市澄海区新阳玩具厂曾于2010年7月27日申请注册“新阳光CUTESUNLIGHT”图及文字商标，国际分类号28，商品列表：由无线电控制的电玩车、智能玩具、成比例的模型车、电子永动器（永磁摆动玩具）、玩具、活动玩具、积木（玩具）、模型飞机材料、玩具汽车、国际象棋（游戏）。

申请人地址：汕头市澄海区澄华街道上埭上洲工业园。

该商标现已无效。

原审法院认为，西仁博公司是涉案“立体式不倒翁”实用新型专利权人，其专利权受法律保护。

他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，西仁博公司主张以权利要求16确定涉案专利权的保护范围。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求16的技术特征进行对比，被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求16的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

关于林永光提出的公知技术及涉案产品与其无关的抗辩。

原审法院认为，首先，林永光提交的证据不足以证实其使用的是公知技术。

其次，从（2013）粤广南方第042075号公证书中看出，“第25届广州国际玩具及模型展览会、第四届广州童车及婴儿用品展览会”展位上出现“澄海区新阳玩具厂”字样，使用了“新阳光CUTESUNLIGHT”图及文字商标，同时在其宣传海报上使用了新阳光玩具厂的名称；

另外，从（2013）粤汕汕头第13524号公证书中看出，被诉侵权产品包装上有“新阳光CUTESUNLIGHT”商标图案，获得的工作人员名片及宣传册上有汕头市澄海区新阳玩具厂的厂名及厂址，综合全案证据，足以认定林永光制造、销售、许诺销售侵害西仁博公司涉案专利权的产品的事实。

西仁博公司请求林永光停止使用侵权产品，因西仁博公司未举证证实林永光为生产经营目的使用侵权产品，故原审法院对西仁博公司该项请求不予支持。

林永光未经专利权人的许可，制造、销售、许诺销售侵害西仁博公司涉案专利权的产品，构成专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于林永光的赔偿数额，因西仁博公司未举证证明其因林永光的侵权行为所遭受的损失以及林永光因侵权所获得的利益，故原审法院参考涉案专利的类型、林永光侵权行为的性质和情节，以及西仁博公司为制止侵权支付的合理支出等因素，酌情判定林永光赔偿西仁博公司经济损失和合理支出的数额共100000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、林永光在判决发生法律效力之日起停止侵犯名称为“立体式不倒翁”、专利号为ZL201220132779.9实用新型专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；

二、林永光于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市西仁博科技开发有限公司人民币100000元；

三、驳回深圳市西仁博科技开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由深圳市西仁博科技开发有限公司负担3866元，林永光负担1934元。

林永光不服原审判决，向本院提起上诉称：1.西仁博公司未提供专利评价报告，未尽到举证责任，其专利不具有专利性。

2.西仁博公司提交的证据无法证明林永光实施了被诉侵权行为，一审法院认定事实错误。

庭审时补充认为：西仁博公司没有证据证明林永光存在库存侵权产品及专用模具，原判决的第一项有误。

请求本院判令：1.撤销原判，改判驳回西仁博公司的全部诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费用由西仁博公司承担。

西仁博公司口头答辩称：1.关于专利评价报告，西仁博公司可以出具，并非应当出具。

2.（2013）粤广南方第042075号公证书第一页倒数第三行明确记载，1楼1号馆的展位有“澄海区新阳玩具厂”，公证书第3页第2张图片非常清晰显示有“澄海区”，同时在对方提交的证据8中，同样是针对澄海区新阳玩具厂，由此可证明，林永光存在许诺销售行为；

（2013）粤汕汕头第13542号公证书正文记载在购买过程中得到的名片、报价单等信息明确显示厂名为新阳玩具厂。

上述证据链足以证明林永光存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

3.从公证书明确得知，林永光有专门的模具与生产材料，同时有库存产品。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷，涉案专利合法有效，林永光无证据证明涉案专利权利状态不稳定，依法应予保护。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.林永光是否实施了被诉侵权行为；

2.原审法院判令销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料是否妥当。

关于林永光是否实施了被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”为证明林永光实施了被诉侵权行为，西仁博公司提交了（2013）粤广南方第042075号和（2013）粤汕汕头第13524号公证书。

本院认为，根据一审查明的事实，“新阳光CUTESUNLIGHT”图及文字商标是由林永光经营的汕头市澄海区新阳玩具厂于2010年7月27日申请注册的。

从（2013）粤广南方第042075号公证书中看出，“第25届广州国际玩具及模型展览会、第四届广州童车及婴儿用品展览会”展位上出现“澄海区新阳玩具厂”字样，使用了“新阳光CUTESUNLIGHT”图及文字商标，同时在其宣传海报上使用了“新阳光玩具厂”的名称；

从（2013）粤汕汕头第13524号公证书中看出，被诉侵权产品包装上有“新阳光CUTESUNLIGHT”商标图案，收款收据上盖有“新阳光玩具厂”字样的印章，工作人员名片上标有“新阳玩具厂”厂名信息，宣传册上标有“汕头市澄海区新阳玩具厂”厂名信息，产品报价单显示“新阳光玩具厂产品报价单”。

上述证据证明“新阳玩具厂”和“新阳光玩具厂”两个厂名同时被林永光使用，结合全案证据足以认定林永光制造、销售、许诺销售侵害西仁博公司涉案专利权的产品的事实，原审法院认定林永光实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。

林永光无法对上述信息作出合理解释，仅以“澄海区新阳光玩具厂”不是其经营的“新阳玩具厂”、公证购买被诉侵权产品的地址与“新阳玩具厂”工商登记的经营地址不一致、涉案失效商标无法起到标识产品或服务来源的作用为由否认其实施了被诉侵权行为，不能成立，本院不予支持。

二、原审法院判令销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料是否妥当林永光未经专利权人的许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵害西仁博公司涉案专利权的产品，构成专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

林永光上诉认为西仁博公司没有证据证明其存在库存侵权产品及专用模具，原审法院判令销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料的判项有误。

对此，本院认为，二审庭审中，林永光已当庭确认生产被诉侵权产品需要模具，而且西仁博公司在公证购买时当场获得宣传材料和较大量被诉侵权产品，结合阳光玩具厂的经营范围和生产能力，基于常理可以推断，林永光经营的玩具厂应当具有生产被诉侵权产品的专用模具及库存产品。

故原审法院根据西仁博公司诉讼请求与本案情况判令林永光销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料并无不当。

林永光关于西仁博公司没有证据证明其存在库存侵权产品及专用模具，原判决第一项有误的主张，本院不予支持。

综上，林永光的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由林永光负担。

本判决为终审判决。