福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第1880号上诉人（原审被告）陈家杰，男，汉族，1978年6月5日出生，户籍地闽清县，现住厦门市集美区。

被上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人谢文坚，该公司董事长。

上诉人陈家杰因与上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人陈家杰到庭参加诉讼。

上海家化公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原审法院查明：上海家化公司经国家工商行政管理总局核准，注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品为第3类香皂、浴液、香波、沐浴露、化妆品等，有效期自1997年10月7日至2017年10月6日。

2002年2月22日，国家工商行政管理总局商标局认定，上海家化公司注册并使用在花露水“六神”商标为驰名商标。

杭州市钱塘公证处于2014年2月19日出具的（2014）浙杭钱证内字第321号《公证书》证实：2014年1月10日，上海家化公司代理人陈风在杭州市钱塘公证处公证员的监督下，到厦门市集美区杏滨街西滨南路36号“厦门市集美区达亿丰副食品店”，以10元的价格购买了“六神冰凉超爽沐浴露”1瓶，取得《收款收据》一张。

经庭审现场比对，被控侵权产品上的“六神”二字与上海家化公司第1116603号“六神”注册商标及其相似。

原审法院认为：原告依法申请注册的第1116603号“六神”商标至今有效，其商标专用权受法律保护。

（2014）浙杭钱证内字第321号《公证书》证实，当事人在厦门市集美区杏滨街西滨南路36号“厦门市集美区达亿丰副食品店”购买了被控侵权产品。

陈家杰未经原告同意，在其出售的沐浴露上使用了与上述注册商标及其近似的标识，且该产品与上述注册商标所核定使用的商品为同一类别，容易使相关消费者对陈家杰的产品产生混淆。

陈家杰的行为构成对第1116603号“六神”注册商标专用权的侵害。

陈家杰为出庭参加诉讼，也未能提供被控侵权产品的合法来源，故其应承担立即停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。

鉴于上海家化公司未能举证证明其损失和陈家杰的获利数额，故根据上海家化公司商标知名度、陈家杰经营规模、主观恶意性等情节，酌情确定赔偿数额。

原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一款第（一）项，第五十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈家杰应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的产品；

二、被告陈家杰应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（含合理费用）人民币15000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其他诉讼请求。

被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币675元，由被告陈家杰负担。

原审宣判后，陈家杰不服，上诉请求：1.撤销原审判决，改判陈家杰不须赔偿上海家化公司经济损失15000元；

2.一审诉讼费用由上海家化公司承担。

其主要理由是：上海家化公司诉称2014年1月10日在厦门市集美区杏滨街西滨南路36号“厦门市集美区达亿丰副食品店”购买一瓶标有“六神”标识的沐浴露。

原审法院亦认为，厦门市集美区达亿丰副食品店出售上述沐浴露产品的行为构成对上海家化公司1116603号六神注册商标专用权的侵害。

事实上，厦门市集美区达亿丰副食品店店主陈家杰已于2013年4月2日在厦门市集美区工商行政管理局办理了食品流通注销许可，并于当日准予注销后就歇业了。

与此同时陈家杰将该店面转让给朋友经营，并注销了该店的营业执照。

因此，2014年1月10日在厦门市集美区达亿丰副食品店出售一瓶标有“六神”标识的沐浴露并非陈家杰所为。

上海家化公司以陈家杰为一审被告属主体错误。

陈家杰不应承担相应的法律责任。

上海家化公司在二审中没有提出相应答辩意见。

对原审查明事实，除经营主体外，陈家杰没有对本案其他事实提出异议。

对没有异议事实本院予以确认。

本院另查：浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第321号《公证书》载明，公证员袁挺与本处工作人员陈宁和申请人的委托代理人陈风于二○一四年一月十日来到位于福建省厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号一家名为“亿丰购物中心”的商店（店内个体工商户营业执照上显示“厦门市集美区达亿丰副食品店”，经营者姓名“陈家杰”）。

根据上海家化公司一审提交的于2015年2月6日向厦门市工商行政管理局查询的“个体户基本信息”显示，厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号的个体名称：厦门市集美区达亿丰副食品店；

主要经营者姓名：陈就杰；

主体状态：存在；

经营范围及方式：零售：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）（有效期至2013年10月20日）、日用品；

执照截止日期：2014年10月21日。

在本案二审中，陈家杰提交了下列复印件厦门市集美区达亿丰副食品店《食品流通注销许可申请表》、厦门市集美区达亿丰副食品店《食品流通准予注销许可通知书》、厦门市集美区吴红妹副食品店《营业执照》（住所：厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号之三，注册日期：2013年5月17日）、厦门市集美区吴红妹副食品店《食品流通许可证》等，欲证明其经营的厦门市集美区达亿丰副食品店于2013年4月2日就已歇业。

在2014年1月10日上海家化公司进行本案公证保全时，厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号“亿丰购物中心”已由他人经营。

本院对此认为：陈家杰提交的材料均为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。

即使从其表面内容也仅证明，相关部门于2013年4月份准许了其食品流通注销许可。

涉案的被控侵权产品是沐浴露，属日用品而非食品，故与陈家杰是否具有食品流通许可的资质无关。

虽然吴红妹在2013年5月注册登记了“厦门市集美区吴红妹副食品店”，但此时陈家杰的“厦门市集美区达亿丰副食品店”仍然存在，在2014年1月10日上海家化公司进行公证保全时，店内的营业执照仍是“厦门市集美区达亿丰副食品店”，因此，陈家杰二审提交的“厦门市集美区吴红妹副食品店”材料不足以推翻浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第321号《公证书》证明的事实。

综上，陈家杰二审提供的上述材料不足以证明在2014年1月份厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号“亿丰购物中心”不是由其经营的事实。

本院认为：上海家化公司的第1116603号“六神”注册商标至今合法有效，其商标专用权应受法律保护。

涉案侵权产品是沐浴露属涉案“六神”商标核定使用商品范围内，涉案侵权产品上使用的“六神”标识与涉案“六神”商标在视觉上无明显差别，属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的侵权行为。

陈家杰在其经营的“厦门市集美区达亿丰副食品店”（亿丰购物中心）销售该侵权产品，且无法证明取得该产品的合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品亦属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，陈家杰应对此承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

如前所述，陈家杰二审提交的证据不足以证明厦门市集美区杏滨街道西滨南路36号名为“亿丰购物中心”的商店是他人在经营，故陈家杰有关上海家化公司以其为被告属主体错误，其不应承担相应法律责任的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，陈家杰上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人陈家杰负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙代理审判员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一六年五月三十日书　记　员　　陈美婷附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。