河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终216号上诉人（原审原告）：卓楚光。

委托代理人：李新福，广东久量股份有限公司员工。

委托代理人：田小然，河南舜信律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：广东久量股份有限公司。

住所地：广东省广州市白云区北太路****号广州。

法定代表人：卓楚光，该公司董事长。

委托代理人：李新福，该公司员工。

委托代理人：田小然，河南舜信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石家庄市长安区携手日用品百货商行（经营者刘鹏程）。

经营地址：河北省石家庄市长安区南三条金正商贸广场外围西南角。

委托代理人：杨军，河南兴亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳市猴王电器有限责任公司。

住所地：河南省安阳市高新区。

法定代表人：薛文海，该公司董事长。

委托代理人：薛晨明，该公司经理。

委托代理人：杨军，河南兴亚律师事务所律师。

上诉人卓楚光、上诉人广东久量股份有限公司（以下简称久量公司）与被上诉人石家庄市长安区携手日用品百货商行（以下简称携手百货商行）、被上诉人安阳市猴王电器有限责任公司（以下简称猴王电器公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民五初字第00352号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

上诉人卓楚光、久量公司的委托代理人田小然，被上诉人携手百货商行的委托代理人杨军，被上诉人猴王电器公司的委托代理人薛晨明、杨军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

卓楚光、久量公司原审诉称：久量公司是专注于LED光电科技应用，集设计研发、制造销售于一体的高新技术企业，为行业领导品牌。

ZL200830116343.X号“手电（ZL-935）”外观设计专利权人为卓楚光，以排他许可方式授权久量公司实施专利。

经调查发现，携手百货商行（经营者刘鹏程）在其经营的商店长期大量销售由猴王电器公司生产的侵犯涉案专利权的LED充电式手电筒，严重侵犯专利权。

请求判令：携手百货商行（经营者刘鹏程）立即停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为；

猴王电器公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为；

猴王电器公司立即收回市场上流通的全部侵权产品，并销毁收回的侵权产品、库存侵权产品；

携手百货商行、猴王电器公司共同赔偿卓楚光、久量公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共10万元，并承担本案全部诉讼费用。

携手百货商行、猴王电器公司在原审中辩称：被诉侵权产品与卓楚光、久量公司涉案专利外观存在差异。

被诉侵权产品强烈的色彩明显区别于涉案专利，开关部件的设计与专利明显不同。

卓楚光、久量公司专利申请时属于现有设计，无新颖性，与《中国电筒》（2008上、下）所载产品形状相同。

卓楚光、久量公司应当提供专利评价报告。

涉案侵权产品因实用功能、价值的极度减弱，已停止生产，被市场淘汰。

被诉产品的开发生产是参考公开发行刊物《中国电筒》图片，并不知卓楚光、久量公司专利，主观上无过错。

卓楚光、久量公司专利保护期将过。

原审法院经审理查明：ZL200830116343.X号“手电（ZL-935）”外观设计专利，申请日2008年3月31日，专利权人卓楚光，授权公告日2009年4月15日。

久量公司是该专利排他实施许可合同的被许可人。

2014年11月12日，卓楚光的委托代理人胡成丹在石家庄市南三条金正玩具城西南角“鹏程百货”商铺，以普通消费者身份购买了手电筒等商品，并取得购物单据、名片各一张。

河北省石家庄市燕赵公证处对上述购买过程进行了公证，对购物单据、名片进行了复印，对所购商品进行了拍照、封存，出具（2014）冀石燕证民字第10701号公证书。

原审法院将卓楚光、久量公司提交的公证封存商品当庭开封。

携手牌XSH—111LED充电式手电筒1个，包装上标示制造商为安阳市猴王电器有限责任公司。

将手电筒（被诉侵权产品）与ZL200830116343.X号“手电（ZL-935）”外观设计专利进行比对：专利照片中的手电筒筒身上有一与筒身明暗对比明显的椭圆形图案，椭圆形图案明显色暗，手电筒顶部环圈明显色暗。

被诉手电筒筒身上有一椭圆线，椭圆线内外无色差，手电筒筒身通体一色（红色）。

二者开关细节上有差异，被诉手电筒开关较凸起。

二者均为喇叭形筒身，顶部灯，尾部充电插头。

原审法院认为：ZL200830116343.X号“手电（ZL-935）”外观设计专利权受法律保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

专利照片中的与手电筒筒身明暗对比明显的暗色椭圆形图案、暗色环圈，为专利外观设计显著特征。

被诉手电筒筒身上有椭圆线，手电筒筒身通体一色（红色），各部分无色差，在整体视觉效果上与专利明显区别，被诉手电筒不构成侵权。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，判决如下：驳回卓楚光、广东久量光电科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由卓楚光、广东久量光电科技有限公司负担。

上诉人卓楚光、久量公司不服原审判决，提出上诉。

其上诉请求为：撤销原审判决并支持其原审全部诉讼请求，诉讼费由对方负担。

上诉的主要理由为：原审对案件事实未能客观认定，直接导致裁判结果错误。

根据专利法规定，外观设计专利保护的范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计侵权与否的判定，首先应审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，而被控侵权产品与专利是否构成相同或者相似，应以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，涉案产品均为手电筒，通过当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利，其整体轮廓相一致，开关的设计位置相同，形状一致，开关顶部的装饰横线相同，灯罩内的LED小灯泡的排列顺序相同，以及手电筒下部的插头孔设计也完全一致，总体对比可以看出两款产品的设计风格、整体外形、各组成部分的位置、布局均相同。

虽然原审判决认为被诉侵权产品在开关上有差异，但从整体上观察，这种差异对于产品的整体视觉效果并不具有影响。

被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无差异，依据涉案专利的设计要点及被控侵权产品的特征，从整体视觉效果进行综合判断，被控侵权产品从主视图、俯视图、后视图等进行综合比较，两者构成相同，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，依法应承担赔偿责任。

被上诉人携手百货商行、猴王电器公司共同答辩称：原审法院认定事实理由正确，专利图案并不是设计特点，也没有与普通产品不同的设计特点，涉案外观设计属于通用形状标准，不构成侵权。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，予以确认。

本院另查明，久量公司在二审庭审中向法庭提交广州市工商行政管理局准予变更登记（备案）通知书，该通知书载明将“广东久量光电科技有限公司”名称于2015年12月15日准予变更为“广东久量股份有限公司”。

本院认为，本案二审的焦点问题有两个：一是猴王电器公司、携手百货商行制造、销售涉案手电筒的行为是否构成外观设计专利侵权；

二是如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于是否构成侵权问题。

本案中涉案外观专利受专利法保护，未经专利权人许可，其他任何单位或个人均不能为生产经营目的制造、销售，卓楚光、久量公司作为涉案专利的权利人和排他许可使用人，有权以起诉等形式进行维权。

本案涉案专利和涉案侵权产品均为同类产品，因此是否构成侵权的关键在于涉案侵权产品与涉案专利外观设计是否构成相似。

在二审庭审中，涉案双方均对原审判决中列举的涉案产品与涉案专利比对无异议，只是对是否构成相似存在不同意见，因此是否构成相似应在上述比对的基础上进行认定。

在本案中，涉案产品手电筒属于市场成熟产品，手电筒灯头、开关、筒身、充电插头等均属于通常部件，其分布及位置也大体相同，因此涉案专利的设计点不应是上述内容，而应是如原审法院所述“专利照片中的与手电筒筒身明暗对比明显的暗色椭圆形图案、暗色环圈”，这种设计也是相关消费者容易注意的视觉效果，鉴于本案中涉案产品筒身各部分无色差，与涉案专利在视觉效果上存在较大差异，因此本院认为原审关于涉案产品不构成侵权的认定并无不当。

综上，上诉人卓楚光、久量公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律证据，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人卓楚光、广东久量股份有限公司负担。

本判决为终审判决。