安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终336号上诉人（原审被告）:天长市天鑫混凝土外加剂有限公司,住所地安徽省天长市东北过境公路东侧。

法定代表人：王华，该公司总经理。

委托代理人：祝发平，安徽扬天律师事务所律师。

委托代理人：厉风亭，安徽扬天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：来安县华为建材化工有限公司,住所地安徽省来安县水口镇南大街。

法定代表人：潘玉双，该公司总经理。

委托代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。

上诉人天长市天鑫混凝土外加剂有限公司（简称天鑫公司）为与被上诉人来安县华为建材化工有限公司（简称华为建材公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院2015年10月20日作出的（2015）滁民三初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。

本院2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。

天鑫公司的委托代理人祝发平、厉风亭，华为建材公司的委托代理人况相农到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年5月1日，华为建材公司与天鑫公司就天鑫公司使用华为建材公司“华巍”商标签订一份《合同》，约定：一、天鑫公司每年付给华为建材公司10万元作为商标费用；

二、在使用期间天鑫公司不得将商标转让给其他企业使用，如转让被华为建材公司发现，天鑫公司将被罚款20万元给华为建材公司作为补偿，有效期三年；

三、双方必须严格执行本合同条款，不得毁约，后果自负；

四、本合同一式两份，盖章即生效。

原审法院另查明：华为建材公司于2006年2月24日成立，法定代表人为潘玉双。

天鑫公司于2010年7月9日成立，潘玉双为天鑫公司股东，并被天鑫公司股东会聘任为公司经理，主持公司的生产经营管理工作。

2013年1月13日，潘玉双与陈可朝签订股权转让协议，潘玉双将其持有的天鑫公司28%的股权转让给陈可朝，天鑫公司经理亦变更为陈可朝。

2013年1月13日，潘玉双与陈可朝就股权转让及公司债权如何主张、款项如何支付等达成相关协议，该《协议书》中未包含涉案商标使用费款项。

潘玉双作为天鑫公司经理期间，天鑫公司与盱眙荣达建材有限公司、扬州恒盛混凝土有限公司、扬州运东建筑材料有限公司等签订的《工矿产品购销合同》中载明的牌号商标为“华巍”。

华为建材公司的诉讼请求为：1、依法判决天鑫公司立即支付商标许可使用费300000元；

2、天鑫公司停止使用“华巍”商标，并拆除在其产品上的“华巍”商标标志；

3、本案诉讼费由天鑫公司承担。

天鑫公司原审辩称：1、华为建材公司的法定代表人潘玉双曾是天鑫公司的发起人和股东，在本案起诉前，天鑫公司的原发起人、股东及现股东，除潘玉双外，无人知晓涉案《合同》的存在。

2、潘玉双在天鑫公司任职期间负责公司的日常生产经营管理，其未经发起人会议或股东会议的同意，擅自代表天鑫公司同其控股并担任法定代表人的华为建材公司签订涉案《合同》的行为，违反相关法律规定，不应得到保护。

3、涉案《合同》是在天鑫公司成立之前签订，应为虚假合同。

请求驳回华为建材公司的诉讼请求。

原审法院认为，本案的争议焦点是：天鑫公司应否支付华为建材公司30万元商标使用费以及应否停止使用“华巍”商标并拆除在其产品上的“华巍”商标标志。

华为建材公司与天鑫公司于2010年5月1日签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按该《合同》的约定履行自己的义务。

华为建材公司将其注册的“华巍”商标许可天鑫公司使用，天鑫公司理应按照约定支付相应的商标使用费。

涉案《合同》约定，天鑫公司每年付给华为建材公司10万元商标费用，合同有效期为三年。

故华为建材公司请求天鑫公司支付30万元商标使用费，应予支持。

华为建材公司要求天鑫公司停止使用“华巍”商标，并拆除在其产品上的“华巍”商标标志，应提供证据证明天鑫公司正在使用其“华巍”商标。

华为建材公司未能提供证据证明其该项主张，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，华为建材公司对此应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求，不予支持。

天鑫公司抗辩称涉案《合同》系潘玉双同时担任天鑫公司经理及华为建材公司法定代表人时形成，即使该《合同》真实存在，亦为无效合同。

因涉案《合同》系天鑫公司与华为建材公司之间签订，该《合同》是否无效与潘玉双的身份并无关系，故天鑫公司的此项抗辩理由，无法律依据，不予采纳。

天鑫公司另辩称其成立时间为2010年7月9日，而涉案《合同》签订时间为2010年5月1日，华为建材公司提供的涉案《合同》虚假。

因天鑫公司对涉案《合同》上公章的真实性无异议，仅以合同载明的时间在天鑫公司成立之前而否定合同的真实性，虽然涉案《合同》订立时间在天鑫公司成立之前，但华为建材公司提供了相关证据能够证明天鑫公司在成立后使用了“华巍”商标，故天鑫公司以此理由否定涉案《合同》的真实性，无事实和法律依据，亦不予采纳。

综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十四条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、天鑫公司于判决生效后十日内给付华为建材公司商标许可使用费30万元；

二、驳回华为建材公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，华为建材公司负担800元，天鑫公司负担5000元。

天鑫公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2010年5月1日《合同》存在诸多疑点，原审据此判决天鑫公司承担合同责任，属于认定事实不清。

1、天鑫公司股东至收到本案应诉材料时，均对“华巍”为注册商标、涉案《合同》及10万元/年使用费毫不知情，且早在2010年7月公司设立时，公司章程中也未提起上述问题。

涉案《合同》仅有华为建材公司和天鑫公司盖章，而没有经办人签字，华为建材公司对此亦没有作出说明。

2、2013年1月13日，华为建材公司法定代表人和控股股东潘玉双同天鑫公司原法定代表人陈可朝、天鑫公司签订《协议书》，就股权转让、潘玉双在公司任职期间公司的债权债务等相关事宜作出了具体约定，潘玉双在协议中承诺股权转让前公司的所有债务由其自行承担。

潘玉双作为华为建材公司法定代表人和控股股东，华为建材公司利益与其自身利益紧密相关，其在该协议中却没有提到商标许可使用费，显然不合常理。

3、依据相关规定，公司只有成立后才能凭营业执照申请刻制公章，即公司成立在先，印章刻制在后。

天鑫公司2010年7月9日成立，而涉案《合同》2010年5月1日签订，此时天鑫公司尚未成立，尚无印章，不可能在涉案《合同》上盖章。

4、天鑫公司生产、销售的混凝土外加剂是罐装液体，使用涉案商标对其无任何实际意义，且“华巍”非著名商标，不会给天鑫公司带来任何收益。

因此天鑫公司没有必要对外签订商标使用许可合同。

二、原审判决程序违法。

涉案《合同》是认定本案事实的关键性证据，天鑫公司原审中对该份证据申请司法鉴定。

原审法院既没有明确回复是否同意天鑫公司的鉴定申请，原审判决中也没有提及天鑫公司申请鉴定事宜，剥夺了天鑫公司的举证权利。

三、原审判决适用法律错误，即使涉案《合同》真实存在，合同责任也不应由天鑫公司承担。

潘玉双是华为建材公司的法定代表人和控股股东，华为建材公司对外签订涉案《合同》，收取商标使用费的行为直接关乎潘玉双自身利益。

潘玉双身为天鑫公司的发起人，同华为建材公司签订涉案《合同》为自己谋取利益，违反了对公司的忠实义务和勤勉义务，与公司法的规定相悖，该合同责任不应由天鑫公司承担。

四、华为建材公司向天鑫公司主张商标许可使用费超过两年诉讼时效。

请求撤销原判，依法改判驳回华为建材公司的诉讼请求或将本案发回重审。

华为建材公司答辩称：一、天鑫公司对涉案《合同》提出的4个疑点系虚拟假设，没有提供任何证据。

1、天鑫公司对涉案《合同》的真实性予以认可，但认为《合同》内容虚假，完全是一种主观上的臆断。

涉案《合同》签订后，天鑫公司对外签订的销售合同一直使用华为建材公司所有的“华巍”商标，华为建材公司提供的5份销售合同，时间上从2010年10月至2012年9月，跨度3年，天鑫公司认可销售合同的真实性。

原审判决结合上述销售合同，认定涉案《合同》的真实性有充分的事实依据。

2、潘玉双与陈可朝签订的《协议书》与本案系两个不同的法律关系，身份、主体均不相同，与本案无关。

3、按照公司注册的基本流程，工商行政管理部门颁发营业执照之前印章必须刻制好，否则无法办理注册登记手续。

4、涉案《合同》系双方真实意思表示，合法有效。

二、原审判决程序合法。

天鑫公司没有在举证期限内申请鉴定，且法院有权根据具体案情决定是否需要鉴定。

本案事实清楚，证据确实充分，没有鉴定的必要。

三、潘玉双是否违反对天鑫公司的忠实义务和勤勉义务，属于天鑫公司内部管理问题，与本案不是同一法律关系。

四、本案合同履行期限自2010年5月1日至2013年5月1日，华为建材公司于2015年4月22日向原审法院起诉，没有超过两年诉讼时效。

请求驳回上诉，维持原判。

天鑫公司二审中提交一份该公司的营业执照。

证明天鑫公司成立时间为2010年7月9日。

华为建材公司经质证对该证据的真实性无异议。

华为建材公司二审中提交一份2015年4月22日诉讼费预收收据。

证明华为建材公司的起诉没有超过诉讼时效。

天鑫公司经质证对该证据的真实性不持异议，并表示对上诉状所涉诉讼时效问题不再提出意见。

本院经审查认为，双方当事人提交的上述证据，相对方对其真实性均不持异议，本院予以确认。

鉴于天鑫公司对其上诉所涉诉讼时效不提出意见，本院对其上诉中的该项主张亦不作审查。

双方当事人提交的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。

本院的认证意见除对天鑫公司提交的证据四天鑫公司黄页的真实性予以确认外，其余认证意见与原审一致。

二审另查明：2009年7月8日，华为建材公司向国家工商行政管理总局商标局提出“华巍”商标注册申请，该局于2009年7月14日受理此项申请。

2010年10月28日，国家工商行政管理总局商标局准予注册并签发《商标注册证》，核定使用商品类别为第1类，即：混凝土凝结剂；

混凝土充气用化学品；

除油漆和油外的混凝土防腐剂；

除油漆外的水泥防水化学品；

除漆和油外的水泥防腐剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

工业用化学品，注册有效期限自2010年10月28日至2020年10月27日。

天鑫公司在“中国114黄页”中对该公司系列产品进行推广宣传时使用的商标为“华巍”注册商标。

除本院二审查明的事实外，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、天鑫公司应否支付华为建材公司商标使用费30万元；

二、原审判决适用法律是否正确；

三、原审审判程序是否适当。

关于争议焦点一。

天鑫公司上诉称，涉案《合同》存在诸多疑点，原审据此判决天鑫公司承担合同责任，属于认定事实不清。

经审查，首先，依据查明的事实，华为建材公司于2009年7月8日向国家工商行政管理总局商标局提出“华巍”商标注册申请，该局于2009年7月14日受理此商标注册申请，于2010年10月28日准予注册并签发《商标注册证》，核定使用商品类别为第1类，即：混凝土凝结剂；

混凝土充气用化学品；

除油漆和油外的混凝土防腐剂；

除油漆外的水泥防水化学品；

除漆和油外的水泥防腐剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

工业用化学品，注册有效期限自2010年10月28日至2020年10月27日。

依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第四十条“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”的规定，华为建材公司作为“华巍”注册商标的合法专用权人，有权通过合同方式许可他人有偿使用其“华巍”注册商标。

至于“华巍”注册商标是否为著名商标不是许可他人有偿使用的前提条件。

其次，2010年5月1日，华为建材公司与天鑫公司签订涉案《合同》，约定天鑫公司每年付给华为建材公司10万元作为商标费用，有效期三年，其上分别加盖了华为建材公司与天鑫公司的合同专用章，该合同的性质属于商标许可使用合同。

因天鑫公司对涉案《合同》上加盖的该公司印章真实性不持有异议，且该印章为天鑫公司合同专用章而非行政公章，天鑫公司亦未能举证证明该枚印章何时刻制，故涉案《合同》上具体经办人是否签名、天鑫公司何时成立均不影响或足以否定涉案《合同》的真实性。

再次，华为建材公司虽于涉案《合同》签订之后方取得“华巍”注册商标专用权，但其在此之前已向国家工商行政管理总局商标局提出“华巍”商标注册申请，双方当事人在商标局准予注册之前就该商标许可使用事宜订约，并未违反法律、行政法规的禁止性规定。

此外，天鑫公司在“中国114黄页”中对该公司系列产品进行推广宣传时使用的商标为“华巍”注册商标；

2010年10月至2012年9月期间，天鑫公司作为供方对外签订的５份《工矿产品购销合同》中，所供产品载明的牌号商标为“华巍”注册商标，天鑫公司对上述合同已实际履行予以认可。

上述证据表明天鑫公司亦已实际使用了华为建材公司的“华巍”注册商标。

现天鑫公司未能举证证明华为建材公司许可其无偿使用“华巍”注册商标，也无充分证据推翻《合同》约定的事项，《协议书》与本案亦非同一法律关系，故依据上述证据组成的证据链，涉案《合同》应确认有效，天鑫公司应按约定支付华为建材公司商标使用费30万元。

天鑫公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

天鑫公司上诉称潘玉双作为天鑫公司的发起人，同华为建材公司签订涉案《合同》为自己谋取利益，违反了对公司的忠实和勤勉义务，其不应承担合同责任。

因潘玉双是否违反其对天鑫公司的忠实义务和勤勉义务，属于潘玉双与天鑫公司之间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，故天鑫公司此节上诉理由无法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点三。

天鑫公司上诉称原审没有明确回应其鉴定申请，违反法定程序。

经审查，天鑫公司对涉案《合同》上加盖的该公司印章不持异议，仅基于潘玉双时任华为建材公司法定代表人及天鑫公司经理并主持生产经营管理工作的双重身份，对涉案《合同》的真实性提出存疑，但提供的证据如前分析均不能达到其证明目的，在此情形下，天鑫公司申请鉴定的理由不充分，原审法院未予鉴定并无不当。

因此，即便原审未明确回应天鑫公司对其鉴定申请是否准许有所不妥，亦不影响本案的实体处理结果。

天鑫公司此节上诉理由，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

天鑫公司的上诉请求和理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由天长市天鑫混凝土外加剂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　霍　楠代理审判员　樊　坤代理审判员　杨　芳二〇一六年五月二十四日书　记　员　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。