文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终174号上诉人（原审原告）：商建忠，男，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托代理人：吴兆祥，男，芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司法务部主任。

委托代理人：陈友宝，安徽力澜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南就尔实业股份有限公司，住所地河南省郑州市高新区。

法定代表人：杨兴志，该公司董事长。

委托代理人：胡俊钢，该公司销售经理。

原审被告：合肥建江商贸有限公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人:陈锡江，该公司总经理。

上诉人商建忠为与上诉人河南就尔实业股份有限公司（简称就尔公司）、原审被告合肥建江商贸有限公司（简称建江公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年9月11日作出的（2015）合民三初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。

上诉人商建忠及其委托代理人吴兆祥、陈友宝，就尔公司的委托代理人胡俊钢到庭参加诉讼。

原审被告建江公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：商建忠是涉案专利（专利号：ZL201110219810.2）的专利权人，专利申请日为2009年4月16日，授权公告日为2012年10月31日，优先权日为2008年6月25日。

涉案专利权利要求20为一项独立权利要求，其保护范围为：“一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45），其特征在于：所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成，在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46），在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78），所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和/或切割包皮；

所述外环为两个半圆开口环，或所述外环（44）为整体开口柔性环（77），所述开口两端设有相互对应的上半部刀口（72A）结合处和下半部刀口（72B）结合处，所述上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口或双层刀口（78），在所述双层刀口（78）之间设有垂直于所述双层刀口（78）的若干个刀片（79）”。

就尔公司为一家医疗器械生产企业，该公司于2014年1月20日获得“一次性包皮环切器”医疗器械注册许可证，注册号为豫食药监械（准）字2014第2090097号。

建江公司为一家代理销售医疗器械的公司，商建忠在市场上发现涉案产品后，即于2014年9月23日从建江公司购买了涉案产品。

建江公司在一审中提供付款凭据、购买合同等证据证明其销售的涉案产品来源于就尔公司。

诉讼中，商建忠申请法院对就尔公司经营场所内存放的涉案产品予以证据保全，根据在就尔公司保全的涉案产品实物，涉案产品为一次性使用包皮环切套扎器，其技术特征如下：“由外环和内环构成，内环为整体环，在内环的外表面上有一圈凹槽，在外环内侧有一圈刀口，刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮；

外环为两个半圆开口环，开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，上半部刀口和下半部刀口为单层刀口”。

涉案产品与涉案专利独立权利要求20的技术特征比对如下：序号 涉案专利 涉案产品 结论 1、前序部分 一种包皮环切吻合器,包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45） 一次性使用包皮环切器，包括外环和内环 相同 2、特征部分 所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成 整体环构成 相同 A B 在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46） 内环的外表面上设有一圈凹槽 相同 C 在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78） 在外环内侧设有一圈刀口 相同 D 所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和/或切割包皮 刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮 相同 E 所述外环为两个半圆开口环，或所述外环（44）为整体开口柔性环（77） 外环为两个半圆开口环 相同 F 所述开口两端设有相互对应的上半部刀口（72A）结合处和下半部刀口（72B）结合处 开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处 相同 G 所述上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口或双层刀口（78），在所述双层刀口（78）之间设有垂直于所述双层刀口（78）的若干个刀片（79） 上半部刀口和下半部刀口为单层刀口 相同 就尔公司答辩认为：涉案产品在左刀口部分和右刀口部分的上端和下端的内侧对应设有互锁的阴阳锁结构，阴阳锁结构包括左右刀口部分沿环向伸出的环向伸出部分，左右环向伸出部分至环中心的距离（高度）相等，该部分技术特征与涉案专利“所述开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处”不同。

对此，原审法院认为，涉案产品左刀口部分与右刀口部分相互对应，在产品平放时，处于上下位置，与涉案专利所描述的一致。

在开口的内侧对应设有的阴阳锁结构，是在涉案专利技术基础上增加的与涉案专利技术无关的独立的技术特征，不属于该案所要比对的技术特征，故就尔公司该项不侵权的抗辩理由不成立。

就尔公司答辩还认为：涉案产品为“两个环向伸出部分互相嵌合，叠加后的截面形状与刀口部分的截面形状相同，重叠处内视图刀口为双层”，该部分技术特征与涉案专利“上半部刀口和下半部刀口为单层刀口”也不相同。

对此，原审法院认为，涉案产品设置有互锁的阴阳锁结构，阴阳锁结构包括刀口部分沿环向伸出的部分，该部分虽对外环的开口结合处起固定作用，但该部分技术方案为一项独立的技术方案，并非涉案专利权利要求20所要保护的范围，涉案产品在涉案专利之外增加的技术方案，不属于侵权比对的范围，就尔公司的该项抗辩理由亦不成立。

根据上述分项比对，涉案产品的技术特征与涉案专利独立权利要求20的技术特征相同。

商建忠因涉案产品侵权诉至原审法院，请求判令：1、就尔公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产侵权产品专用模具及库存产品；

2、建江公司立即停止销售侵权产品；

3、就尔公司赔偿其经济损失100万元，建江公司承担连带责任，并共同承担其因制止侵权行为而支出的合理费用10万元。

原审法院认为：涉案专利现合法有效，依法应予保护。

就尔公司生产、销售的涉案产品与涉案专利独立权利要求20相比对，技术特征相同，落入了涉案专利的保护范围，构成相同侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

就尔公司认为涉案产品技术与涉案专利不同的抗辩理由，不予支持。

建江公司提供证据证明其产品来源于就尔公司，且不知道其销售的涉案产品侵犯了涉案专利权，依法不承担赔偿责任，但其仍应承担停止销售的民事责任。

商建忠请求销毁侵权专用模具及库存产品的诉讼请求，因其未就此举证，故不予支持。

关于就尔公司应承担的侵权赔偿数额，商建忠提供了专利被许可方芜湖圣大医疗器械技术有限公司（简称圣大公司）2012、2013、2014连续三年的财务审计报告及商建忠与圣大公司的专利许可合同、备案证明，证明因涉案侵权行为导致圣大公司的经营业绩连续下降，实际损失逾100万元；

就尔公司提供了其2014年度销售涉案产品的增值税发票，证明其2013年没有生产销售涉案产品，2014年生产销售涉案产品的收入较低。

对此，原审法院认为，涉案双方对对方的提供的证据均有异议，且无法确认上述财务资料的完整性，上述证据仅可作为认定涉案经济损失的参考。

根据就尔公司于2014年1月20日获得“一次性使用包皮环切器”医疗器械注册许可证，涉案产品的合理成本、涉案专利的专利许可费数额、涉案专利为发明专利等因素，综合确定就尔公司赔偿商建忠经济损失及因制止侵权支付的合理费用30万元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、就尔公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的“一次性包皮环切器”（注册号：豫食药监械（准）字2014第2090097号）；

二、建江公司于判决生效之日立即停止销售侵犯商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的“一次性包皮环切器”产品（注册号：豫食药监械（准）字2014第2090097号）；

三、就尔公司于判决生效之日起十日内赔偿商建忠经济损失及因制止侵权而支付的合理费用30万元；

四、驳回商建忠的其它诉讼请求。

若就尔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元,财产保全费5000元，由商建忠负担6700元，就尔公司负担13000元。

商建忠、就尔公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

商建忠上诉称：根据专利法的规定，确定侵犯专利权赔偿数额首先依据被侵权人的损失，其次才考虑侵权人因实施侵权行为的获利。

本案中，其在一审提交的审计报告、财务报表等证据，充分证明其专利被许可方圣大公司的损失及就尔公司的获利均超过了100万元。

综上，原审判决确定的赔偿数额过低，请求二审法院撤销原审判决主文第三项，改判就尔公司赔偿其经济损失及合理费用100万元。

就尔公司在庭审中答辩称：其没有侵权，即使构成侵权，原审判决赔偿的数额过高。

就尔公司上诉称：一审法院没有依法全面、公平、客观地对涉案证据进行审核认定，从而导致本案的认定事实及适用法律均有错误，具体而言：一、涉案产品并未侵犯商建忠的发明专利权。

1、涉案产品是按其自有实用新型专利（专利号：201420174795.3）生产，其技术特征应以专利文件中载明的技术特征为依据。

一审法院没有正确理解涉案专利权利要求中的技术特征，且在对观察物进行分析比对时也违背对物体的观察方法。

2、对观察物进行分析比对时，应以相同的位置和观察角度进行，按此方法对本案“刀口结合处”的技术特征进行分析对比，则涉案产品与涉案专利存在以下明显区别特征：（1）涉案专利是将刀口高度一分为二，两部分刀口距环中心距离不相等，没有改变刀口厚度，结合后，结合处刀口为单层刀口；

而涉案产品是阴阳锁结构，两部分刀口距环中心距离相等，改变的是刀口厚度，没有改变刀口高度，结合后，结合处为双层刀口。

（2）当外环立着放置时，涉案专利刀口结合处结构为上下半部结构，而涉案产品刀口结合处结构为左右结构。

当外环水平放置时，涉案专利刀口结合处为内外（左右）结构，应称之为内（或左）半部刀口和外（或右）半部刀口，两部分刀口距环中心距离仍不相等，若去掉内或外半部刀口就不能形成闭合刀口，挤压包皮；

而涉案产品刀口结合处结构为上下结构，应称之为上层刀口和下层刀口，这与涉案专利描述的“上半部刀口”和“下半部刀口”技术特征不同，上层刀口和下层刀口距环中心的距离仍然相等，若去掉一层仍能形成闭合刀口，挤压包皮。

二、即使构成侵权，也应按其侵权获利确定赔偿数额，故原审判决的赔偿数额错误。

1、2014年7月21日备案的《专利实施许可合同》系商建忠与其任法定代表人的圣大公司签订，缺乏真实性，而商建忠提交的圣大公司制作的审计报告，也缺乏真实性和关联性，故上述证据不能作为认定涉案经济损失的参考。

此外，商建忠没有涉案专利产品问世，故其没有给商建忠造成经济损失。

2、其虽于2012年领取了营业执照，但从其提交的公司成立以来的全部财务凭证可以看出，其于2014年6月才开始生产涉案产品，且销售收入很低。

而且，一审法院到就尔公司所保全的证据也可印证其实际经营及获利情况。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回商建忠的诉讼请求。

商建忠在庭审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚。

1、一审判决将涉案产品与涉案专利权利要求20进行比对，认定涉案产品落入涉案专利权利要求20的保护范围，这一结论认定事实清楚、准确。

2、就尔公司错误理解涉案专利权利要求20中“上半部刀口”和“下半部刀口”的位置，以涉案专利的技术特征实施后得到的专利产品平放时，两部分刀口恰好是一上一下；

而涉案侵权产品也具备该技术特征，因此落入涉案专利权利要求保护的范围。

3、其虽未以个人名义实施涉案专利，但已许可圣大公司实施涉案专利技术，且其系该公司法定代表人。

二、一审判决程序合法。

1、就尔公司提出将被控侵权产品与专利权人的产品进行侵权比对，没有法律依据。

2、一审法院对其和就尔公司提供的所有证据，在公开开庭审理时均进行了质证，并在一审判决中进行了评述，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

3、其在一审中提供的《专利实施许可合同》系其与圣大公司签订，且在国家知识产权局进行了专利许可合同备案，该合同系真实合法有效。

三、一审判决判决就尔公司赔偿其经济损失30万元过低，未能弥补其因专利权被侵害而遭受的实际损失。

综上，请求二审法院依法驳回就尔公司的上诉请求。

建江公司未参加二审庭审，亦未提交书面陈述意见。

各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院对证据的认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案产品的技术特征是否落入涉案发明专利权的保护范围；

二、如就尔公司侵权行为成立，原审判决其赔偿30万元是否适当。

对此，分析评判如下：关于焦点一。

涉案“一种包皮环切吻合器”发明专利系有效专利，商建忠作为权利人对该专利所享有的权利依法应予保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品，否则即构成侵权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权产品的技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

当被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

由此，在专利侵权诉讼中，人民法院应当将涉案专利权利要求书记载的技术特征与被控侵权产品的相应技术特征进行比对，即使就尔公司上诉称涉案产品系按其自有专利实施，也不能将涉案专利权利要求记载的技术特征与被控侵权产品实施所依据的专利权利要求进行比对，故对就尔公司称应以其专利文件中载明的技术特征为依据进行比对的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

本案中，商建忠主张以权利要求20确定涉案专利的权利保护范围符合法律规定，应予准许。

原审判决将涉案专利权利要求20的技术特征归纳为前序部分及特征部分A-G,以及依据在就尔公司保全的涉案产品实物将涉案产品的技术特征亦归纳为前序部分及特征部分A-G，进而通过逐一分析比对并认定涉案产品的技术特征和涉案专利独立权利要求20的技术特征相同，对此，本院予以认可。

至于就尔公司称“通过对本案刀口结合处的技术特征进行分析对比发现涉案产品与涉案专利存在明显区别特征”的上诉理由，本院认为：第一，判定涉案产品是否侵害涉案发明专利权所进行技术比对的要求是指将涉案专利权利要求书记载的技术特征与涉案产品的相应技术特征进行比对，并非将按涉案专利生产得到的产品实物与涉案产品实物进行观察比对。

第二，涉案产品在外环开口两端设有相互对应的刀口部分，涉案产品立着放置时，涉案产品刀口结合处即为左右结构，而当涉案产品水平放置时，涉案产品刀口结合处即为上下结构，这与涉案专利权利要求20中所描述的“在外环开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处”技术特征一致。

第三，涉案产品在刀口部分沿环向伸出的环向伸出部分，而该环向伸出部分均为单层刀口，在涉案产品水平放置时，该环向伸出部分即处于上下结构，这与涉案专利权利要求20中所描述的“上半部刀口和下半部刀口为单层刀口”技术特征也一致。

第四，至于涉案产品还有“在外环开口两端内侧还对应设有互锁的阴阳锁结构及该结构所包括的刀口部分沿环向伸出的环向伸出部分（该环向伸出部分不仅距离环中心距离相等且结合处刀口为双层）”的技术特征，系在涉案专利技术基础上增加的与涉案专利技术无关的独立技术特征，不属于本案所要比对的技术特征。

因此，就尔公司的此节上诉理由也不能成立。

综上，涉案产品的技术特征落入了涉案发明专利权的保护范围，原审判决据此认定就尔公司生产、销售涉案产品的行为构成相同侵权，于法有据。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，商建忠虽提供了涉案专利被许可方圣大公司2012—2014年度的财务报表审计报告，就尔公司亦提供了其2014年度销售涉案产品的增值税发票，但双方对对方提供的证据均有异议，无法确认上述财务资料的完整性，故仅可作为认定侵犯涉案专利权赔偿数额的参考。

基于此，原审判决综合涉案专利的类别、就尔公司实施侵权行为的性质和情节、涉案专利许可使用费的数额及商建忠为制止侵权而支付的合理费用等因素，酌定赔偿金额为人民币30万元，并无不当，故商建忠关于原审判决赔偿数额过低及就尔公司关于原审判决赔偿数额错误的上诉理由，本院均不予支持。

综上，商建忠及就尔公司的上诉理由，因无事实和法律依据，均不能成立，各自的上诉请求均应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16795元，由上诉人商建忠负担10800元，由上诉人河南就尔实业股份有限公司负担5995元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊　坤审　判　员　　玲　梅代理审判员　　马士鹏二〇一六年五月三日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。