浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1150号上诉人（原审原告）中山市云丰金属制品有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人陈小彬，总经理。

委托代理人（特别授权代理）李学猛，系公司员工。

被上诉人（原审被告）李雪华，系义乌国际商贸城F3-16227号商铺经营者。

委托代理人（特别授权代理）董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

上诉人中山市云丰金属制品有限公司（以下简称云丰公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月30日公开开庭进行了审理。

上诉人云丰公司的委托代理人李学猛和被上诉人李雪华的委托代理人董世博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，杨贤云系专利号为ZL20093016××××.4名称为“烧烤炉（4）”的外观设计专利权人，该专利的申请时间为2009年9月24日，授权公告日为2010年6月16日，目前仍处于有效状态。

2012年8月9日杨贤云将该专利以排他性方式许可给云丰公司，许可期限至2015年7月31日，合同还约定云丰公司有权就侵害涉案专利的行为向法院提起诉讼。

涉案专利的设计要点为：涉案专利产品系烧烤炉，由烤架、炉体和支架三部分组成，从俯视图看，炉体呈长方形敞口，其边框略向外突出，烤架放置于炉体边框上，烤架为长方形且有横排网栏结构，中部有一垂直支撑栏，炉身左右两侧面各设有一个提手和数个椭圆形栅栏状气孔，支架与炉体的高度比约为4:1，支架四条支腿与炉体底面四角相连且连接处设有加固架，支架左右两对支腿中部各设有两根横梁，第一根横梁的一侧与炉体之间设有一根连接杆，呈对角线对称，第二根横梁下部四支腿向外略倾呈“八”字形。

2015年5月29日，云丰公司的委托代理人李学猛在李雪华经营的义乌国际商贸城F3-16227号商位以90元的单价订购了被控侵权产品，并约定了交货地点。

李学猛付清货款后，该商铺内的营业人员开具了订货单并附上了“永康市鸥洋五金厂李雪华”的名片。

2015年6月1日，云丰公司的委托代理人在约定地点收取了由李雪华销售的被控侵权产品。

云丰公司为本案支付公证费1500元。

2015年7月15日，云丰公司以李雪华侵害其外观设计专利权为由诉至原审法院，请求判令李雪华：1.立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL20093016××××.4名称为“烧烤炉（4）”的外观设计专利权产品的行为；

2.赔偿云丰公司经济损失及为维权所支出的合理费用5万元（法定赔偿）。

李雪华原审答辩称：1.被控侵权产品外观与原告涉案专利外观存在多点不同，整体视觉效果存在较大区别，不构成侵权；

2.其只销售和许诺销售被控侵权产品，即使构成侵权，云丰公司主张的赔偿数额也过高。

原审法院认为，杨贤云系专利号为ZL20093016××××.4名称为“烧烤炉（4）”的外观设计专利权人，该专利权至今有效，应受法律保护。

杨贤云以排他性方式将涉案专利许可给云丰公司使用，云丰公司有权以自己的名义提起诉讼。

本案中，被控侵权产品为烧烤架，与涉案专利产品类别相同。

烧烤架由烤架、炉体和支架三部分组成，该三部分均在整体中占有较大比重，较易成为一般消费者的视觉焦点。

原审庭审中将涉案专利与被控侵权产品外观设计进行比对，两者在烤架形状、放置方式、支架横梁设计、与炉体连接杆、炉体突出部位等方面均有较大区别，且被控侵权产品上还设置有一较粗的提手以及面积较大可翻转的调料架，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，两者的整体视觉效果存在较为明显的区别，在外观上不构成相同或近似。

综上，原审认定李雪华销售、许诺销售的被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

故对云丰公司要求李雪华停止销售、许诺销售被控侵权产品并赔偿经济损失的主张，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年12月16日判决：驳回云丰公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元，由云丰公司负担。

宣判后，云丰公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定被控侵权产品与涉案专利存在的不同点，仅属于局部细微变化，不易引起消费者的关注，原审人认定被控侵权产品未落入涉案专利保护范围系法律适用错误。

云丰公司据此请求撤销原判，责令李雪华立即停止销售、许诺销售被控侵权产品，销毁库存侵权产品，赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用5万元，案件受理费由李雪华承担。

李雪华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，云丰公司提供了专利实施许可合同备案证明，证明2015年8月1日杨贤云将该专利以独占性方式许可给云丰公司，许可期限至2019年9月23日，云丰公司具有本案诉讼主体资格。

二审查明的其他事实与原判认定一致。

综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围，以及如果侵权成立，李雪华所应承担的侵权责任。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

庭审中，双方当事人均认可原判认定被控侵权产品与涉案专利存在的8个区别点，分别是：1.涉案专利支架处设有两根横梁，被控侵权产品只设有一根；

2.涉案专利支架处第一根横梁与炉体底部设有连接杆，且呈对角线对称，被控侵权产品无该连接杆；

3.涉案专利产品炉体边框略突出，被控侵权产品炉体无突出；

4.涉案专利产品烤架中部有一垂直支撑栏，被控侵权产品无该支撑栏；

5.被控侵权产品的左右两侧设置有一可以翻转的调料架，可以覆盖烤架，涉案专利产品无该调料架；

6.被控侵权产品炉体横向一侧有一圆柱体形提手，涉案专利产品无该设计；

7.被控侵权产品炉体左右两侧的提手上有弹簧形设计，涉案专利产品炉体左右两侧的提手无该设计；

8.被控侵权产品炉体上侧四周向内部有突出，烤架以内嵌方式放置在该内部突出部，涉案专利产品烤架放置在炉体边框向外突出部。

烧烤炉类产品由烤架、炉体和支架三个部分组成，该三个部分在产品外观整体中均占有重大比重，一般消费者在购买或使用时均会对该三个部分施以特别注意。

依据“整体观察、综合判断”的外观设计专利侵权比对原则，从上述8个区别点来看，二者在烤架形状、烤架放置方式、支架横梁设计、与炉体连接杆、炉体突出部位均存在较大区别，均易被一般消费者直接观察到。

依据一般消费者的知识水平和认知能力，足以认定被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性区别，二者既不相同也不近似，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围。

综上，本院认为，由于被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，故云丰公司要求李雪华立即停止销售、许诺销售被控侵权产品，销毁库存侵权产品，赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用5万元，案件受理费由李雪华承担的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由中山市云丰金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。