广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终489号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）付某甲，户籍所在地江西省南昌市青云谱区井冈山，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月26日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人付某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月7日作出（2015）深福法知刑初字第124号刑事判决。

宣判后，被告人付某甲不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理后查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2014年5月开始，被告人付某甲为牟取非法利益，雇佣他人，在其租住的深圳市福田区南园新村19栋603房，专门从事制造、销售假冒品牌手机活动。

被告人付某甲为老板，其从市场购买旧苹果手机和带有“”和“”注册商标标识的假冒苹果手机后盖等配件，然后在上述地点对所回收的旧苹果手机进行测试、换配件、组装，委托他人打码，制作成全新假冒苹果手机对外销售，非法牟利。

2015年6月26日凌晨0时许，公安机关在上述地点抓获被告人付某甲，并现场缴获带有“”和“”注册商标标识的假冒苹果手机109部、旧苹果手机20部、假冒苹果手机配件和翻新工具一批。

同时，公安机关还在现场查获被告人付某甲收购的准备转卖的假冒三星手机121部。

经鉴定，上述查获的109部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币211699元，上述查获的121部假冒三星手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币109912元。

原审法院认为，上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒手机和配件、制假工具照片等物证；

2、被告人付某甲身份材料、前科劣迹材料，扣押决定书、扣押清单，抓获经过，房屋租赁协议等书证；

3、证人付某乙、付某丙、何某、洪某的证言；

4、被告人付某甲的供述与辩解；

5、深圳市价格认证中心鉴定人员出具的价格鉴定结论书；

6、勘验、检查、辨认等笔录。

证据确实、充分，足以认定。

原审法院予以确认。

原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人付某甲无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人付某甲翻新苹果手机的数量问题。

被告人付某甲在侦查阶段（包括在派出所和看守所）多次供述：在其住处缴获的苹果手机都是翻新好了用于销售的假冒苹果注册商标的手机，包括姓何的小女孩送回的20部打好标的苹果5手机，都更换了假冒的带有苹果注册商标的后盖；

小弟洪某刚拿回来的20部苹果5手机是旧机，还没开始翻新。

其还对在其住处查获的手机照片进行辨认，并签字确认照片中的83部苹果5手机、4部苹果5s手机、1部苹果4手机和1部苹果4s手机均为翻新好的苹果手机。

证人付某乙的证言证实，民警在涉案窝点查获翻新好的苹果5手机83部、苹果5s手机4部、苹果4手机1部、苹果4s手机1部，从送手机过来的男子那里查获20部旧的苹果5手机，从专门给苹果手机打标的女子那里查获20部翻新好打完标的苹果5手机。

证人洪某的证言证实，其给被告人付某甲送过苹果5手机、苹果4手机和苹果4s手机，案发当天其给被告人付某甲送了20部旧的苹果5手机。

证人何某的证言证实，其根据客户要求在翻新好的苹果手机后面打标，案发当天其给被告人付某甲送了20部打完标的苹果5手机。

苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告证明，涉案查获的苹果手机中有109部为假冒苹果注册商标的产品，有20部为苹果公司授权生产的产品。

被告人付某甲在侦查阶段的供述前后一致，且与证人证言、鉴定报告吻合，可以互相印证，足以认定被告人已经翻新好的苹果手机共109部（其中苹果5手机103部、苹果5s手机4部、苹果4手机1部、苹果4s手机1部）。

涉案查获的苹果手机中有20部为正品旧机，不应计入被告人假冒注册商标的非法经营数额，被告人关于该部分手机的价值应予剔除的辩解，原审法院予以采纳。

至于翻新好的假冒苹果手机是否有损坏，并不影响假冒注册商标的构成，被告人关于坏的手机的价格不应计入涉案金额的辩解，与法律规定不符，不予采纳。

关于被告人是否假冒三星注册商标或构成销售假冒注册商标的商品罪的问题。

公诉机关并未指控被告人翻新三星手机，亦无证据证明被告人存在假冒三星注册商标的行为，故涉案查获的假冒三星手机的价值不应计入被告人假冒注册商标的非法经营数额，辩护人的相关辩护意见，原审法院予以采纳。

涉案查获的假冒三星手机尚未销售，且货值金额尚未达到法定追诉标准，故被告人亦不构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人付某甲的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对该鉴定价格予以确认，被告人付某甲的非法经营数额为人民币211699元。

被告人认为鉴定价格过高的辩解意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人付某甲假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人付某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

鉴于被告人家庭困难，原审法院量刑时酌情予以考虑。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2018年6月25日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕）；

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，被告人付某甲不服该判决，向本院提起上诉。

被告人付某甲的上诉请求是：依法改判有期徒刑缓刑。

被告人付某甲的上诉理由如下：1、本人已年过半百，且身患××，包括乙肝大三阳、早期肝纤维化、周期性低血钾麻痹症等，羁押前经常看病就医，现在依然长期靠家人送药品维持；

2、上诉人家有母亲年近八十靠其赡养，无论是饮食居住还是看病就医都需上诉人料理，而上诉人之妻因腰椎盘突出两次做手术，现已无法工作，更无法正常料理家务；

3、上诉人的小女儿患先天性甲亢，长期靠吃药就医维持。

上诉人作为一家之主，上述一切均靠一人维持，否则以后整个家庭将无法想象；

4、上述情节，原审判决虽然已经认定，但并没有在量刑时采用。

经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

上诉人付某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”，依法应当以假冒注册商标罪，对其判处三年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处罚金，依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

原审判决定罪正确，本院予以维持。

关于非法经营数额认定的问题。

非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是按照被侵权产品的市场中间价格的计算，该计算标准本身体现了侵权产品所附的知识产权价值。

本案现场查扣的假冒苹果手机无标价或者无法查清其实际销售价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额。

经鉴定，本案非法经营数额是211699元，原审法院据此认定的非法经营数额，符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。

上诉人付某甲的上诉理由，依法均不属于法定的减轻情节，故上诉人付某甲请求改判缓刑的上诉理由，缺乏事实依据与法律依据，本院不予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

二审审理期间，没有新证据证实上诉人付某甲的上诉请求及理由，故上诉人付某甲的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。