海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2016）琼01刑初5号公诉机关海南省海口市人民检察院。

被告人张贵义，男，1981年11月26日出生，汉族，初中文化，贵州省贵阳市人，户籍地贵州省贵阳市，住所地贵州省仁怀市。

2015年9月11日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。

现羁押于海口市第二看守所。

辩护人邢逸、王海凤。

海南省海口市人民检察院以海检公一刑诉〔2015〕126号起诉书指控被告人张贵义犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月29日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。

海口市人民检察院指派代理检察员翟秀尚、冯春华出庭支持公诉，被告人张贵义及辩护人邢逸、王海凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海南省海口市人民检察院指控2014年至2015年4月，谢雨廷（另案处理）提供散装白酒，交给刘晓兴（另案处理），刘晓兴再交给被告人张贵义，由张贵义制作假冒贵州茅台酒。

张贵义共制作假冒贵州茅台酒100箱，获利5万元。

刘晓兴将张贵义制作的100箱假冒贵州茅台酒交给谢雨廷，谢雨廷将该100箱假冒贵州茅台酒销售给海南金鹰实业发展有限公司（以下简称金鹰公司），销售金额96.288万元经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送检酒样不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品。

经海南省产品质量监督检验所检验，送检的贵州茅台酒样品实物质量按“检验和判定依据”中53%VOL贵州茅台酒标准检验，所检项目符合标准要求。

针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、扣押决定书及扣押物品清单、付款凭证、航空货运单、银行流水、证人证言、辨认笔录等证据。

公诉机关认为，被告人张贵义明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额巨大，其行为已构成假冒注册商标罪，特提起公诉，请本院依法判处。

被告人张贵义对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解称其只帮助刘晓兴灌装了73箱假冒茅台酒。

其辩护人提出的辩护意见为：1、张贵义到案后如实供述自己的犯罪事实，主动缴纳违法所得及罚金，认罪态度较好，可从轻处罚。

2、张贵义在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。

3、涉案白酒经鉴定属合格产品，社会危害小，可酌情从轻处罚。

经审理查明，2011年11月至2015年4月期间，经卓某介绍，金鹰公司共向谢雨廷（已判刑）购买五批次的贵州茅台酒。

具体流程为：谢雨廷收到金鹰公司的购酒款或订单后，由其或吕俊毅（另案处理）提供散装白酒，交给刘晓兴（已判刑）灌装、包装成贵州茅台酒。

刘晓兴收到散装白酒后，再交由被告人张贵义负责灌装并包装成贵州茅台酒。

刘晓兴收取每箱1000元的加工费，并从中支付张贵义每箱500元的加工费。

谢雨廷或吕俊毅收到包装好的贵州茅台酒后，通过航空物流的方式将贵州茅台酒销售给金鹰公司。

谢雨廷共销售给金鹰公司贵州茅台酒110箱，合计1320瓶，销售金额112.968万元，金鹰公司支付货款103.008万元。

其中刘晓兴、张贵义参与制作贵州茅台酒100箱，销售金额96.288万元。

因对酒的真伪产生质疑，金鹰公司于2015年3月向公安机关报案，公安机关从金鹰公司处扣押到贵州茅台酒348瓶。

贵州茅台酒股份有限公司对涉案的贵州茅台酒进行鉴定，结论为：送检酒样不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品。

海南省产品质量监督检验所对涉案的贵州茅台酒进行检验，结论为：送检的贵州茅台酒样品实物质量按“检验和判定依据”中53%VOL贵州茅台酒标准检验，所检项目符合标准要求。

另查明，2016年2月24日、25日，被告人张贵义委托其亲属向本院缴纳违法所得5万元及罚金7万元。

上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明：1、扣押决定书、扣押物品清单，证明：①金鹰公司员工王某将被告人谢雨廷销售给其公司的贵州茅台酒348瓶移交公安机关。

②公安机关另从王某处提取到贵州茅台酒10箱，每箱12瓶。

2、委托书、举报信、到案经过，证明：①金鹰公司从2011年11至2015年2月共采购四批次贵州茅台酒，价值100余万元，在接待中客户反映口感不对，该司委托员工王某报案。

②2015年4月27日，公安机关在贵州省贵阳市抓获被告人谢雨廷、刘晓兴。

3、营业执照、税务登记证、组织机构代码，证明：金鹰公司的基本情况。

4、营业执照、证明、商标注册证，证明：经国家工商行政管理总局核准，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司取得“贵州茅台”注册商标专用权。

该司已授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用“贵州茅台”注册商标，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

5、银行付款凭证、缴款凭据，证明：①金鹰公司分别于2011年11月17日、2014年1月3日、2014年9月24日、2015年2月12日支付给被告人谢雨廷166800元、252720元、309600元、300960元（海南美都贸易有限公司代付），共计1030080元；

②2016年2月24日、25日，被告人张贵义亲属向本院缴纳违法所得5万元及罚金7万元。

6、航空货运单，证明：2015年4月26日，从贵州贵阳通过航空邮寄10箱贵州茅台酒到海口，收件人为王某；

2015年2月13日，从贵州贵阳通过航空邮寄33箱茅台酒到海口，收件人为王某。

7、常住人口基本信息及证明，证明：被告人张贵义身份的基本情况，犯罪时均年满十八周岁，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。

8、银行交易明细，证明：①同案人刘晓兴的银行账户于2014年9月4日、2015年2月15日转账1400元、19960元至虞文美账户；

②同案人谢雨廷的银行账户于2013年11月1日、2014年1月15日、2014年9月11日、2015年2月14日、2015年2月15日转账28000元、35250元、4900元、82600元、19960元至虞文美账户；

2015年2月12日，谢雨廷的银行账户转账5680元至唐绿菊的银行账户；

③谢雨廷的银行账户于2014年9月11日、2015年2月14日转账2800元、33000元至刘晓兴账户；

④2011年11月17日、2014年1月3日、2014年9月25日、2015年2月12日，谢雨廷的银行账户转入1668800元、252720元、300960元、309600元；

⑤谢雨廷的银行账户于2015年2月15日、同年2月28日转账10000元、15000元至吕俊毅账户；

⑥被告人张贵义的银行账户于2014年9月29日、10月28日、11月28日、12月6日、12月17日及2015年1月5日、4月26日收到同案人刘晓兴转来的1.5万元、5000元、4000元、7500元、5000元、3000元、5000元。

9、证人证言（1）证人王某（金鹰公司后勤部员工）的证言，证明：2011年11月17日开始，公司领导经朋友卓某介绍，从谢雨廷处采购白酒，至今共采购4批贵州“飞天茅台”酒，先后支付货款100余万元。

2015年年初，公司用最后一批购买的酒接待时，有客人反映口感不对，意识到可能买到假酒就来报案了。

金鹰公司通过卓某购买这些假酒，并没有给他好处。

喝了这些假茅台酒后，除了第二天感觉头晕外，并没有其他不良反应。

（2）证人卓某的证言，证明：通过其介绍，袁仲俊从谢雨廷那里购买了酒有：2011年年底10箱、2014年年初27箱、2014年年中30箱、2015年年初33箱、2015年4月10箱，一共110箱。

谢雨廷说卖给袁仲俊的这些茅台酒是真的茅台酒，但具体真假其不知道。

其没有介绍其他人从谢雨廷那里买酒。

10、同案人及被告人供述（1）同案人谢雨廷的供述，其供认：2011年的时候，其告诉卓某说其认识朋友可以从贵州茅台酒厂直接提货，如果他需要茅台酒，可以和其联系。

其确实认识一个朋友能从贵州茅台酒厂购买正宗的茅台酒，但从来没有找他供应过正宗的茅台酒。

其通过卓某一共向王某销售了5批酒，都是假冒的茅台酒。

刘晓兴是通过其前夫认识的。

其只卖假酒给王某，没有卖给别人，总共卖给他110箱假茅台酒，一般都是先付钱再发货，最后一次是先发货，还没有收到钱，总共收了100箱的钱，除了成本赚了60多万元，是其和吕俊毅一起赚的。

钱都用于日常花销了。

（2）同案人刘晓兴的供述，证明：谢雨廷在2009年左右和其朋友吕俊毅结婚，其从那时认识了她，他们在2014年左右离婚。

其一共帮谢雨廷或吕俊毅包装了四批酒。

2014年1月，吕俊毅打电话找其，让其加工20余箱冒牌茅台酒，是吕俊毅给其转的钱。

2014年9月，吕俊毅和谢雨廷都打电话让其加工30箱假茅台酒，吕俊毅给其转了1万元加工费，后来拖着没给，其就让谢雨廷把剩余的2万元支付给其。

2015年2月，谢雨廷让其加工33箱假茅台酒，同年4月，谢雨廷让其加工10箱假茅台酒。

后二次的加工费都是谢雨廷打给其的。

加工的茅台酒都是12瓶一箱的。

其帮谢雨廷加工、包装假茅台酒，每箱收1000元的加工费，是谢雨廷把散装酒送到其这里，或者是其去她指定的贵阳市天豪花园酒店旁边的茅台镇散装酒销售点虞文美那里提散装酒。

其把散装酒交给张贵义，然后付每箱500元的加工费给张贵义，由张贵义负责具体包装成成品茅台酒，其再把包装好的酒送到谢雨廷指定的地方。

包装酒的酒瓶、瓶盖、商标等包装用品都是张贵义自己提供。

前两次是谢雨廷她自己提，后两次是其帮她把酒送到贵阳龙洞堡机场的快捷航空货运部的唐绿菊那里发货。

其一共让张贵义加工了4次100箱茅台酒，加工费有现金支付，也有转账支付。

其没有让张贵义包装过龙旺台酒，因该酒还没有批量上市，只是出了样品。

（3）被告人张贵义的供述，其供认：其从2014年9月开始帮刘晓兴加工假冒茅台酒，总共有3次合计73箱假冒茅台酒，每箱规格12瓶，500毫升/瓶，其收取每箱500元的加工费，共计3万多元。

其帮刘晓兴加工假茅台酒，都是他拿着散装白酒过来交给其，然后其让一名叫吴老三的人过来拿走，由吴老三进行包装，吴老三制作好后便让他人开着一辆白色面包车把加工好的假酒送到贵阳市××区其家附近，其通知刘晓兴过来提酒。

刘晓兴与吴老三互相不认识。

制作假冒茅台酒的加工费，刘晓兴都是直接支付给其，大多是打到其工商银行卡账户上，卡号为×××。

11、辨认笔录，证明：同案人刘晓兴及被告人刘晓兴均相互辨认出对方。

12、手机短信记录，证明：同案人刘晓兴的手机短信记录证实，被告人张贵义于2015年4月26日将他的工行账户名及账号发给刘晓兴。

13、鉴定委托书、授权委托书、打假员证书、鉴定证明，证明：案发后，公安机关委托贵州茅台酒股份有限公司对扣押的涉案贵州茅台酒进行真伪鉴定。

经鉴定，送检酒样不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）的产品。

14、检验报告，证明：案发后，公安机关委托海南省产品质量监督检验所对涉案的贵州茅台酒样品进行鉴定，结论为：实物质量按“检验和判定依据”中53%VOL贵州茅台酒标准检验，所检项目符合标准要求。

15、刑事判决书，证明：同案人谢雨廷、刘晓兴因犯假冒注册商标罪，于2015年11月24日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元及有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。

该刑事判决已发生法律效力。

对被告人张贵义提出其只帮助刘晓兴灌装了73箱假冒茅台酒的辩解意见，经查，同案人刘晓兴供述称“其付每箱500元的加工费给张贵义，由张贵义负责具体包装成成品茅台酒，其一共让张贵义加工了4次100箱茅台酒，加工费有现金支付，也有转账支付”，张贵义供述“其收取刘晓兴每箱500元的加工费”，银行账户记录证实2014年9月至2015年4月，刘晓兴多次向张贵义的工商银行账户汇款，汇款金额合计为4.45万元，上述证据能够相互印证刘晓兴通过转账或现金支付方式，委托张贵义加工100箱假冒茅台白酒的事实，故张贵义该辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人张贵义未经注册商标所有人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为96.288万元，犯罪情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。

对被告人张贵义的辩护人提出张贵义在本案中发挥次要或辅助作用，系从犯，应从轻处罚的辩护意见，经查，张贵义接受刘晓兴的委托，负责将散装白酒灌装后包装成茅台酒，并收取加工费，其与刘晓兴非雇佣关系，二人的行为在具体犯罪行为中相对独立，故不应区分主从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但张贵义在本案中的作用比同案人谢雨廷相对较轻，且获利较谢雨廷少，可从轻处罚，辩护人上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

被告人张贵义到案后如实交代其主要犯罪事实，当庭认罪、悔罪，且主动向本院缴纳违法所得，并预缴罚金，认罪、悔罪态度较好，可从轻处罚，故辩护人以此提出对张贵义从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。

根据张贵义的犯罪情节、作用及悔罪表现等情况，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人张贵义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。

（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算）二、被告人张贵义缴纳的违法所得五万元，退赔被害人海南金鹰实业发展有限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海南省高级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 陈立夫审判员 廖端明审判员 袁　蓉 二〇一六年六月二十四日书记员 何　军有关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。