河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民初19号原告：宜兰食品工业股份有限公司。

住所地：台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**号。

法定代表人：李玉生，该公司董事长。

委托代理人：郝冬芳，河南瑞麦食品有限公司员工。

被告：舞阳县三阳食品厂。

住所地：舞阳县北舞渡镇鹿庄村工业园区。

负责人：李奎昊，该厂投资人。

委托代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。

原告宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）诉被告舞阳县三阳食品厂（以下简称三阳食品厂）侵害商标权纠纷一案。

宜兰公司于2016年4月6日向本院提起诉讼。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。

原告宜兰公司的委托代理人郝冬芳，被告三阳食品厂的负责人李奎昊及其委托代理人孙光亚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告宜兰公司诉称：被告三阳食品厂于2014年8月，购进侵犯原告拥有的注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干内包装袋600公斤，外包装箱300个，用于生产侵权的“小馒头”普通韧性饼干，2014年12月17日，舞阳县工商行政管理局（以下简称舞阳县工商局）根据投诉线索对三阳食品厂进行了检查，侵权人共生产了166箱侵犯原告拥有的注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干，已销售150箱，非法经营额为9600元，查封16箱成品及5公斤内包装袋、134个外包装箱。

侵权人被舞阳县工商局认定为侵权，下发没收查封产品，罚款5000元的行政处罚。

被告生产的侵权产品不仅误导了消费者，给消费者和社会的食品安全造成隐患，而且严重影响了原告产品在当地的销售，给原告造成了较大的经济损失。

综上，请求判令：1、被告赔偿原告损失50万元；

2、赔偿原告因制止侵权所支付的合理支出3000元；

3、被告承担本案诉讼费用；

4、被告在《大河报》上刊载声明，消除影响。

被告三阳食品厂辩称：1、被告生产的“小馒头”外包装中的人像与原告所有的“半身娃娃像”商标有明显的区别，不构成对原告商标专用权的侵权。

被告生产的“小馒头”外包装设计由“三阳缘”商标，并结合人像、汉字、英文字母等共同构成，且与原告主张的“半身娃娃像”注册商标颜色及外观上有明显区别。

被告因自身原因错过了申请行政复议及提起行政诉讼的时间，但并不代表认可舞阳县工商局作出舞工商处字（2015）第L1号《行政处罚决定书》的认定。

2、假设法院采信上述行政处罚决定书，在侵权赔偿数额上应当按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

3、因原告对制止侵权所支付的合理支出未提供证据，应予驳回。

4、自2014年12月17日舞阳县工商局介入调查以来，被告已经不再使用本案所涉的外包装，早已不存在影响，本案没有利用新闻媒体消除影响的必要。

原告宜兰公司为支持其诉请主张，在庭审中提交了下列证据：证据1、原告营业执照等，证明原告的主体资格；

证据2、《商标注册证》公证书原件一份及被告侵权实物照片三张，证明原告享有的权利及被告所涉侵权产品图案；

证据3、舞阳县工商局的行政处罚决定书；

证据4、《商标注册证》公证所需费用的公证书一份。

被告三阳食品厂对以上证据发表以下质证意见：对公证书没有异议。

对于三张照片，从照片中可以看出被告生产的小馒头与原告的商标是有明显区别的。

对《商标注册证》公证所需费用的公证书真实性认可，对证明的问题不认可，发票是2014年4月出具而被告是2014年8月份生产涉案的产品。

从时间上该发票不应当作为认定赔偿数额的依据。

依原告宜兰公司申请，本院依法调取了三阳食品厂被舞阳县工商局查处记录的证据。

证据1、行政处罚决定书；

证据2、现场笔录；

证据3、对鹿红玲的询问笔录；

原告宜兰公司质证称：第一，对行政处罚决定书的真实性无异议，该决定书可以证明被告生产的“小馒头”产品侵犯了原告的商标专用权。

第二，对于现场笔录，该笔录明确标示了被告的包装袋显著位置有半身娃娃图的商标，该半身娃娃图与原告的专用商标相近似，被告产品明显属于侵权。

从询问笔录中可以看出被告生产的产品都销售到了昆明兰州等地，销售范围比较广，被告的侵权产品已严重影响到了原告产品的声誉。

被告三阳食品厂质证称：对真实性无异议，虽然我们不认可行政处罚决定书中的侵权事实，但我们对行政处罚决定书中查明的2014年8月中旬开始生产涉案商品及共销售数量的事实没有异议。

原告宜兰公司提供的商标注册证、舞阳县工商局的行政处罚决定书、侵权实物照片等证据经审查，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。

本院经审理查明：原告于2009年经核准注册了第5372147号半身娃娃图形注册商标，核定使用商品为第30类，注册有效期至2019年5月6日止。

被告三阳食品厂于2009年4月13日经舞阳县工商局核准登记设立，经营范围为：饼干。

2015年1月23日，舞阳县工商局作出舞工商处字（2015）第L1号《行政处罚决定书》认定：三阳食品厂于2014年8月中旬开始生产、销售侵犯“旺旺”注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干，先后两次在漯河市的彩印厂购进侵犯“旺旺”注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干的内包装袋600公斤；

先后三次在漯河市的纸箱厂购进侵犯“旺旺”注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干的外包装箱300个，用于生产侵权的“小馒头”普通韧性饼干，2014年12月17日，三阳食品厂共生产了166箱侵犯“旺旺”注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干，已销售150箱，依法查封16箱成品及5公斤内包装袋、134个外包装箱，并认定非法经营额为9600元。

三阳食品厂的行为侵犯了宜兰公司的注册商标专用权。

据此，该局决定：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收侵犯“旺旺”注册商标专用权的“小馒头”普通韧性饼干16箱；

3、没收包装箱134个、包装袋5公斤；

4、罚款5000元。

原告宜兰公司于2014年10月8日向河南瑞麦食品有限公司（以下简称瑞麦公司）出具授权委托书，委托瑞麦公司代表宜兰公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序，授权范围为全权代理，并有特别授权，包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据，调查取证、安排证据公证、转委托等，授权期限自2014年10月8日始至2020年12月31日。

该授权委托书经台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国卢荣辉联合事务所认证，并经河南省公证协会验证。

后瑞麦公司转委托其员工郝冬芳就本案代为参加民事诉讼，代理权限为特别授权。

原告提供的《商标注册证》公证所需费用的公证书显示：龙道（上海）企业管理有限公司向上海市东方公证处支付公证费3100元。

上述事实有宜兰公司提供的《公证书》、舞阳县工商局的行政处罚决定书、侵权实物照片等证据在卷佐证，并经庭审质证。

本案的争议焦点为：原告要求被告承担赔偿损失、消除影响等法律责任有无依据以及损失的赔偿额如何计算。

本院认为：原告宜兰公司依法取得第5372147号半身娃娃图形注册商标，该商标处于有效期内，依法应受到法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

侵犯注册商标专用权的，应当依法承担相应的民事责任。

本案中，根据原被告生产相关产品照片的对比，被告在其产品“小馒头”的包装上标注的半身娃娃图形，虽然局部细节存在不同，但从整体或主要部分上有明显的模仿痕迹，容易造成相关公众的一般注意力的误认，具有市场混淆可能性，存在误导公众以谋取不当利益的故意，已构成与原告注册商标的近似。

同时，结合舞阳县工商局的认定及相关工商查处档案等证据，原告诉称被告侵犯其注册商标专用权的事实清楚，证据充分，本院依法予以认定。

关于被告辩称其生产的“小馒头”外包装中的人像与原告所有的“半身娃娃像”商标有明显的区别，不构成对原告商标专用权的侵权问题。

因被告三阳食品厂经营范围为饼干的生产、销售，和原告宜兰公司注册商标证核定使用商品构成同类，二者的商品在用途、消费对象、销售渠道上具有类似性。

三阳食品厂作为与宜兰公司类似产品的生产经营者，应该知道宜兰公司已经享有的在先权利，并且其商标在相关公众中具有较高知名度的事实，应主动对于其享有的在先权利进行合理地避让，但其未尽到应尽的注意义务，在其产品的包装上不当使用了半身娃娃图形，该行为会使相关公众认为三阳食品厂的产品与宜兰公司之间存在特定联系，从而造成市场混淆，给公平竞争的市场秩序造成混乱，故被告的该辩解理由于法无据，本院依法不予采信。

关于原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的主张。

因被告的相关侵权产品、包装已被舞阳县工商局没收，原告亦未举证证明其因被告的侵权行为受到不利影响，故原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的请求，本院不予支持。

关于原告诉请其因制止侵权所支付的合理支出3000元问题。

原告仅提供了《商标注册证》公证所需费用的公证书，公证书显示费用为3100元，宜兰公司仅起诉主张3000元，系对其权利的处分。

该费用系宜兰公司为了其在中国大陆范围内维权，授权龙道（上海）企业管理有限公司对其合法拥有的一系列《商标注册证》进行公证的行为所支付的费用，并非为本案维权所支出的专门费用，且该公证费用发生在2014年2月18日，原告也未提供其他其因制止侵权所支付的合理支出的证据，故对原告的该部分诉请，本院酌情确定赔偿数额。

关于原告诉请的赔偿数额问题。

本案中，舞阳县工商局已认定被告的非法经营额为9600元，但对于食品生产、销售行业而言，仅依据侵权人所获得利益来确定赔偿数额，对原告宜兰公司显失公平。

因原告没有提供侵权行为给其造成损失的证据，故本院综合考虑被侵权商标的知名度，被告侵权行为的性质、经营规模和市场占有度，发现侵权时间、后果，又考虑到被告已受到行政处罚，且被告在其侵权产品的包装上仅在半身娃娃图形上具有相似度，被告在2014年12月17日被工商部门查处后能够及时纠正其侵权行为，证明其主观过错较小，又结合原告因制止侵权所可能支付的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为20000元为宜。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告舞阳县三阳食品厂于本判决生效后十日内赔偿原告宜兰食品工业股份有限公司经济损失及因制止侵权所支付的合理支出共计20000元；

二、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8830元，由被告舞阳县三阳食品厂负担4000元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担4830元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。