文书内容呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民初101号原告张宏，男，。

委托代理人盛渊，内蒙古上都律师事务所律师。

原告内蒙古美好食品有限责任公司。

法定代表人张宏，该公司董事长。

委托代理人盛渊，内蒙古上都律师事务所律师。

被告内蒙古美好家园食品有限责任公司。

法定代表人王忠，该公司总经理。

委托代理人胡明亮，内蒙古网银律师事务所律师。

被告内蒙古伊味思食品有限责任公司。

法定代表人郝红专，该公司总经理。

委托代理人扈广林，该公司副总经理。

被告呼和浩特市回民区大隆惠仓食品超市。

经营者钱亮亮，男，汉族。

原告张宏、内蒙古美好食品有限责任公司（简称美好食品公司）诉被告内蒙古美好家园食品有限责任公司（简称美好家园公司）、被告内蒙古伊味思食品有限责任公司（简称伊味思公司）、被告呼和浩特市回民区大隆惠仓食品超市（简称大隆超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日依法公开开庭进行了审理。

原告张宏、美好食品公司的委托代理人盛渊，被告美好家园公司的委托代理人胡明亮、被告伊味思公司的委托代理人扈广林到庭参加诉讼，被告大隆超市经本院依法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原告张宏及原告美好食品公司共同诉称，原告张宏系名称为“包装袋（六味派对精致装）”、专利号为200730159491.5的外观设计（下称涉案外观设计）的专利权人；

原告美好食品公司经原告张宏授权，依法对上述涉案外观设计享有独占许可实施权。

近一年多以来，二原告多次在呼和浩特市地区市场上发现被告美好家园公司委托被告伊味思公司生产并由被告大隆超市销售的（香博士牌）“香酥馍片”产品包装袋的外观形象与上述外观设计极为近似，足以使该市场的经营者和消费者发生混淆。

二原告认为三被告的行为已经严重侵犯了原告享有的上述外观设计专利的专利权。

同时，三被告的行为给原告的产品形象和企业形象造成严重损害，并给原告的产品经营活动造成重大经济损失。

为此，二原告诉至法院，请求判令：一、三被告立即停止侵权行为；

二、三被告连带赔偿二原告因专利侵权行为所造成的损失10万元；

三、本案诉讼费用由三被告承担。

二原告当庭明确其主张本案的被控侵权产品为香博士牌“六味派对精致装”香酥馍片产品所使用的包装袋，该包装袋所采用的设计为本案的被控侵权设计。

被告美好家园公司辩称：一、不认可其行为构成侵权。

被告美好家园公司生产的“六味派对精致装”香酥馍片的包装袋与涉案外观设计有很大的差异，不构成近似，不易造成消费者混淆；

二、原告起诉的赔偿数额没有事实和法律依据。

被告伊味思公司辩称：一、其是正规的清真食品公司，正规经营，没有实施侵权行为。

伊味思公司与被告美好家园公司签订了加工合同，伊味思公司只提供馍片，外包装袋由美好家园公司提供；

二、伊味思公司仅与美好家园公司于2015年6月8日签订了一年的加工合同，但由于客观原因，伊味思公司仅为美好家园公司加工了52件“六味派对精致装”香酥馍片，每件20包，其余产品均不是伊味思公司生产。

被告大隆超市既未出庭，也未提交书面答辩意见。

原告张宏及美好食品公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下三组证据：第一组证据，包括外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、独占专利实施许可合同。

证明1、原告张宏系涉案外观设计的专利权人；

2、原告美好食品公司系涉案外观设计的独占实施许可人；

3、涉案外观设计处于有效状态。

第二组证据，包括公证书、被控侵权产品实物以及原告美好食品公司生产的外观设计专利产品实物。

证明本案被控侵权设计与涉案外观设计专利极为近似，足以引起消费者混淆。

第三组证据，民事起诉状一份。

证明三被告侵害二原告外观设计专利权的行为具有长期性和连续性，给二原告造成了重大的损失。

经庭审质证，被告美好家园公司对二原告所举第一组证据中的外观设计专利证书以及收据的真实性、合法性、关联性予以认可，对于独占实施许可合同的真实性、合法性均不予认可，认为不能证明原告张宏授权了原告美好食品公司独占使用涉案外观设计专利；

对二原告所举第二组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，但对证明的问题不予认可，认为经比对，被控侵权设计与涉案外观设计专利存在很大的区别，不能引起消费者混淆；

对二原告所举第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为没有生效的裁判文书予以佐证，且该起诉状中所涉及的专利与涉案外观设计专利不同。

被告伊味思公司对原告所举三组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为不能证明被告伊味思公司构成侵权。

被告美好家园公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下一组证据：包括送货单一份、出库单三份。

证明被告美好家园公司委托被告伊味思公司生产的“六味派对精致装”香酥馍片产品共为52包，总价3000元。

经庭审质证，二原告对被告美好家园公司所举证据的真实性不予认可，对于证明的问题也不予认可。

被告伊味思公司对被告美好家园公司所举证据的真实性、合法性、关联性以及证明的问题均予认可。

被告伊味思公司为支持其答辩意见，向本院提交了委托加工合同一份。

证明被告美好家园公司委托被告伊味思公司生产、加工馍片，但包装袋是由被告美好家园公司提供。

经庭审质证，二原告对被告伊味思公司所举证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为可以证明二被告的侵权行为十分严重。

被告美好家园公司对于被告伊味思公司所举证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为委托合同所涉及的是馍片和馍块，而不包括外包装；

认为仅凭该委托合同不能证明被控侵权产品的数量。

被告大隆超市既未举证，也未提交书面质证意见。

结合原、被告的举证质证意见，本院对二原告所举三组证据，对被告美好家园公司所举证据及被告伊味思公司所举证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

关于原、被告所举证据的证明力，将综合予以认定。

结合本院采信的证据及当事人陈述，本院查明如下事实：涉案外观设计专利的申请日为2007年6月11日，授权公告日为2008年5月28日，且已经缴纳了2016年的年费。

原告张宏系涉案外观设计专利的专利权人。

2008年5月29日，原告张宏（甲方、许可方）与原告美好食品公司（乙方、被许可方）签订了《独占专利实施许可合同》，该合同约定甲方将涉案专利授权乙方实施；

使用费及支付方法为乙方每年支付甲方专利使用费10万元；

许可期限十年，自2008年5月29日至2018年5月28日止；

许可种类为在中华人民共和国范围内独占许可使用。

双方同时约定：甲、乙双方发现第三方侵犯甲方专利权时，应及时互相通告，由双方与侵权方进行交涉或负责诉讼。

2015年6月8日，被告美好家园公司（委托方、甲方）与被告伊味思公司（受委托方、乙方）签订了《委托加工合同》，约定：三、甲方权利义务1、甲方向乙方提供所有“香博士”品牌产品的包装材料，包括卷材、箱皮、托盒、胶带四项材料。

根据被告美好家园公司提交的出库单记载，2015年8月24日、8月26日、9月25日，被告伊味思公司分三次为被告美好家园公司生产了“六连包”52件，每件20袋。

2016年3月29日，原告张宏的委托代理人孙红叶来到呼和浩特市青城公证处申请证据保全。

2016年3月30日，呼和浩特市青城公证处公证员云芬梅与公证员助理巴亚尔随同孙红叶来到呼和浩特市回民区新华西街大隆惠仓超市，在公证人员的监督下孙红叶在该超市内购买了两袋“香博士香酥馍片”，结账时取得了编号为00430400、00430401的交易回单并取得了No.00096309的《内蒙古增值税普通发票》。

该发票显示，公证购买的香博士香酥馍片单价7.8元，合计15.6元。

公证购买的香博士牌“六味派对精致装”香酥馍片所使用的包装袋显示，该产品的委托方为被告美好家园公司、生产方为被告伊味思公司。

本院认为，本案的争议焦点在于如下几个方面：一、二原告是否有权提起本案诉讼原告张宏系涉案外观设计专利的专利权人，且涉案专利处于有效状态，其权利依法应受到法律保护，有权就三被告的涉嫌侵权行为提起诉讼。

原告张宏与原告美好食品公司签订了《独占专利实施许可合同》，该合同在约定的许可期限上存在瑕疵，但仍为合法有效的合同。

因此，原告美好食品公司经原告张宏授权，获得了涉案外观设计专利在中国大陆范围内的独占实施权,其作为涉案外观设计专利的独占许可使用人，依《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，亦有权提起本案诉讼。

鉴于二原告约定发现第三方侵权时由双方负责诉讼，且现行法律对于专利权人及独占实施许可使用人共同提起诉讼没有禁止性规定，故二原告共同提起本案诉讼并无不当。

被告美好家园公司主张原告张宏系原告美好食品公司的法定代表人，二原告之间存在关联，故对上述合同的真实性、合法性不予认可，但其未举出有效证据证明其主张，应由其承担举证不能的责任。

二、被控侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围经比对，被控侵权设计与涉案外观设计专利相比，其相同点有：1、主视图中间位置均有一显著的“文字+图”图案，且该图案的形状、设计相同，文字均为“六味派对精致装”，且上述文字的字体、排列以及在整体图案中的位置均相同，左上角均有绿色食品标志；

2、左、右视图相同；

3、后视图左上角的图案以及“六味派对精致装”的字体、排列均相同。

主要不同点在于：1、被控侵权设计主视图右上角没有“采纳”及图案设计，在相同位置有“内蒙特产”及图案设计；

2、被控侵权设计主视图下方从左至右顺序排列有三个图案，且右下角处有“香酥好馍片美味齐分享”字样；

3、被控侵权设计与涉案外观设计后视图中配料表与营养成分表的构图不完全一样，且被控侵权设计后视图的左下角处有“香酥好馍片美味齐分享”字样；

4、被控侵权设计的上部有提手设计，而涉案外观设计没有。

本院认为，被控侵权设计与涉案外观设计的主视图中间部位的图案属于更容易被消费者直接观察到的部位，相较于其它部位而言，对消费者的整体视觉效果更具有影响。

鉴于上述图案、字样、字体以及排列等均相同，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，被控侵权设计与涉案外观设计构成近似的外观设计。

因被控侵权设计产品、涉案外观设计专利产品的用途均为包装袋，属于同一种类的产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被控侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

三、三被告的行为是否构成侵权被告美好家园公司对于其生产、销售被控侵权产品的事实当庭予以认可。

根据（2016）呼青证内字第1723号公证书的记载，被告大隆超市亦系被控侵权产品的销售者。

关于被告伊味思公司。

根据《委托加工合同》之约定，被告伊味思公司生产的香酥馍片的外包装袋由被告美好食品公司提供；

被告伊味思公司受被告美好食品公司委托生产加工馍片，同时负责部分馍片包装工作。

也即，被告伊味思公司在受托加工、生产馍片及相关产品时，存在使用被控侵权产品的行为。

但根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，使用外观设计专利产品无需经过专利权人许可，不属于侵权行为。

因此，被告伊味思公司的行为不构成侵权。

四、被告应如何承担侵权责任被告美好家园公司未经原告许可生产、销售了被控侵权产品，被告大隆超市未经原告许可销售了被控侵权产品，且被控侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，故二被告的行为构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

虽然被告美好家园公司对于被告大隆超市销售的被控侵权产品系由其提供的事实当庭予以认可，但根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，被告大隆超市负有证明其具有主观善意、从合法渠道取得、支付了合理对价的举证责任。

现被告大隆超市经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据，应由其承担举证不能的责任。

关于侵权赔偿数额，鉴于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，本院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合涉案专利的类型、被控侵权产品的数量、种类、价格以及被告的侵权行为的性质和情节等因素，参照独占实施许可使用费，酌情确定赔偿数额。

被告美好家园公司及被告伊味思公司主张应以其所举的出库单等作为计算被控侵权产品的数量的依据。

但鉴于上述证据仅能证明由被告伊味思公司包装的被控侵权产品的数量，但根据二被告签订的《委托加工合同》，不能排除被告美好家园公司将委托伊味思公司生产的馍片自行包装并销售的可能性。

因此，本院对二被告的此主张不予支持。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告内蒙古美好家园食品有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止生产、销售带有涉案“六味派对精致装”包装袋的产品；

二、被告呼和浩特市回民区大隆惠仓食品超市于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售带有涉案“六味派对精致装”包装袋的产品；

三、被告内蒙古美好家园食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张宏、内蒙古美好食品有限责任公司经济损失三万元；

四、被告呼和浩特市回民区大隆惠仓食品超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告张宏、内蒙古美好食品有限责任公司经济损失一万元；

五、驳回原告张宏、内蒙古美好食品有限责任公司的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，二原告已预交，由二原告负担500元，由被告内蒙古美好家园食品有限责任公司负担1200元，由被告呼和浩特市回民区大隆惠仓食品超市负担600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。