浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭知初字第1155号原告：梁茶飞，男，汉族，1968年3月30日出生，住浙江省台州市路桥区。

原告:台州博威儿童用品有限公司。

住所地：浙江省台州市路桥区横街镇上林村庙边。

法定代表人：林菊萍，执行董事。

两原告共同委托代理人:项俊勇,浙江台信律师事务所律师。

被告:温州市浩发玩具有限公司。

住所地:浙江省温州市瓯海经济开发区仙岩工业园（欧格服饰有限公司内第1幢）。

法定代表人:蔡君兵。

被告:吴和平，男，1970年8月13日出生，汉族，住浙江省仙居县，系个体工商户，经营地址：浙江省杭州市杭州汽车东站小商品市场*楼**************号。

原告梁茶飞、台州博威儿童用品有限公司（以下简称博威公司）为与被告温州市浩发玩具有限公司（以下简称浩发公司）、吴和平侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年12月2日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭于2016年6月17日公开开庭进行了审理。

原告梁茶飞、博威公司的委托代理人项俊勇，被告吴和平到庭参加诉讼。

被告浩发公司经本院以公告形式向其送达起诉材料及开庭传票，无正当理由不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

梁茶飞、博威公司诉称：梁茶飞是专利号为ＺＬ20103021××××.9、名称为“儿童摇摆车（疯狂赛车）”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日是2010年6月25日，授权公告日是2010年11月10日。

该专利于2013年12月30日许可给博威公司使用，许可方式为排他实施许可。

因发现杭州市汽车东站小商品市场三楼3164、3178、3179号商铺在销售的一款扭扭车涉嫌侵害上述专利权，梁茶飞委托代理人于2015年6月16日与公证人员一起来到上述商铺，购买了被控侵权扭扭车产品一箱（内有四个），购买过程由公证处全程公证，被控侵权扭扭车包装箱标注生产厂家为浩发公司。

二被告制造、销售、许诺销售上述产品，构成专利侵权。

故提起诉讼，请求判令：1、浩发公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害梁茶飞的ＺＬ20103021××××.9号外观设计专利权的产品的行为；

2、吴和平立即停止销售侵害梁茶飞的ＺＬ20103021××××.9号外观设计专利权的产品的行为；

3、浩发公司、吴和平赔偿梁茶飞、博威公司经济损失人民币15万元；

4、本案诉讼费用由浩发公司、吴和平负担。

梁茶飞、博威公司庭后明确撤回要求吴和平赔偿其经济损失人民币15万元的诉讼请求。

梁茶飞、博威公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、梁茶飞身份证、博威公司营业执照及组织机构代码证副本，证明：两原告主体身份情况。

2、浩发公司工商登记资料、组织机构代码证，证明：浩发公司的身份情况。

3、个体工商户工商登记情况，证明：吴和平的身份情况。

4、实用新型专利证书，证明：梁茶飞是涉案专利的专利权人及涉案专利权的保护范围。

5、专利实施许可合同，证明：博威公司获得了涉案专利的排他实施许可。

6、外观设计专利权评价报告，证明：经检索评价，涉案专利不存在不符合授权条件的缺陷，权利状态稳定。

7、（2015）浙台正证字第3775号公证书及实物，证明：吴和平销售、浩发公司制造的产品落入涉案专利权保护范围。

8、公证费发票，证明：梁茶飞、博威公司为制止侵权而支出的合理费用。

9、专利缴费凭证。

证明：专利仍然有效。

浩发公司未到庭，未进行答辩。

吴和平答辩称：吴和平从浩发公司处购进被控侵权产品，对该产品是否侵权并不知情，且得知本案诉讼后不再继续销售涉案产品，并已销毁库存产品。

浩发公司、吴和平未在举证期限内向本院提交证据。

浩发公司无正当理由不出庭质证，放弃质证权利，视为对上述证据无异议。

吴和平对上述证据无异议。

本院审查后确认上述证据的证据效力。

根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院确认的事实为：2010年6月25日，梁茶飞向国家知识产权局申请一项“儿童摇摆车（疯狂赛车）”外观设计专利，于2010年11月10日取得授权，专利号为ＺＬ20103021××××.9，目前专利有效。

该专利属于形状外观设计（详见附件）。

2011年5月18日，国家知识产权局就上述专利出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2013年12月30日，梁茶飞、博威公司签订《专利实施许可合同书》，梁茶飞许可博威公司在中国大陆范围内实施（制造、许诺销售、销售）上述专利技术，许可方式为排他实施许可，许可时间为2013年12月30日至2020年6月24日，许可使用费用为每年15万元（梁茶飞持有博威公司股权期间，许可使用费免于支付），并约定：如提起侵权诉讼的，博威公司有权与梁茶飞共同起诉，共同享有侵权赔偿。

梁茶飞向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。

2015年6月16日，一名公证员、一名公证员助理与梁茶飞的委托代理人来到杭州汽车东站小商品市场三楼标有“3164”号的商铺，由梁茶飞的委托代理人购买扭扭车一箱（内有四个产品，包装箱上标注浩发公司名称、地址、联系方式等），取得销售清单（其上有吴和平签名，标注扭扭车单价为80元）及名片各一张。

公证人员对上述物品拍照后装回原箱封存。

庭审中，吴和平确认被控侵权产品系其销售。

梁茶飞、博威公司、吴和平均确认4个实物采用同样的设计方案，均同意选取其中一个实物与涉案专利进行比对。

经比对，梁茶飞、博威公司主张被控侵权产品与涉案专利相近似，区别在于：1、涉案专利防滑踏板是长圆形，而被控侵权设计的防滑踏板是一侧有齿的长圆形，类似于手套状；

2、涉案专利方向盘中间是卡通形象的企鹅装饰件，而被控设计方向盘中间是卡通形象的熊猫装饰件，但二者均为圆胖的形状。

吴和平认可上述比对意见，认为被控侵权产品与涉案专利相近似。

另查明，浩发公司系有限责任公司，成立于2011年2月15日，注册资本为人民币200万元，经营范围为制造、加工、销售玩具、婴儿用品（不含食品）等。

本院认为，专利号为ＺＬ20103021××××.9的“儿童摇摆车（疯狂赛车）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

梁茶飞作为专利权人，博威公司作为涉案专利排他许可使用人，依法共同享有诉权。

鉴于吴和平确认被控侵权产品系其销售，梁茶飞、博威公司撤回要求吴和平赔偿其经济损失人民币15万元的诉讼请求，故本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、浩发公司是否实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为及相应民事责任的确定。

针对焦点1，被控侵权产品与涉案专利均为儿童摇摆车，属于相同产品种类。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

……”。

经庭审比对，梁茶飞、博威公司、吴和平均认为被控侵权产品与涉案专利相近似。

被控侵权产品整体为包括车头、方向盘、座板、靠背的儿童摇摆车，车头为抽象的火车头形状，车头中间为抽象的圆形火车引擎造型，车头下方两侧各有一向内凹的梯形；

方向盘整体呈椭圆形，其上有卡通装饰件，其下有倒扣的碗状透明罩；

方向盘下方的座板部位上有左右对称的两个防滑踏板，后座盖板整体呈梯形，盖板前端呈“山”字形，盖板后端的左右两侧各有一个突起的小方块;座板尾部有一倒U形的靠背，靠背顶部有三圈纹路，中部有一弓形横档。

上述特征与涉案外观设计一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于儿童摇摆车现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

二者虽然存在部分区别，但是：1、防滑踏板位于摇摆车下部，且面积较小，一般消费者正常观察的角度不易引起注意，该处体现的区别设计特征在整体视觉效果上无实质性差异；

2、被控侵权产品方向盘上卡通装饰件及凸起、后座盖板表面的装饰纹的差异属于细微差别，对于整体视觉效果不产生实质影响。

综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，即被控侵权产品已落入ＺＬ20103021××××.9号外观设计专利权的保护范围。

针对焦点2，结合公证书、工商登记信息等证据，浩发公司系专业加工制造、销售玩具、婴儿用品的公司，涉案侵权产品包装盒上标注了浩发公司的企业名称及相关信息，产品上并无任何企业信息，在浩发公司未提供相反证据的情况下，本院认定浩发公司是侵权产品的制造者。

综合上述在案证据，本院认定浩发公司制造、销售了涉案侵权产品。

梁茶飞、博威公司主张浩发公司存在许诺销售侵权产品的行为，但并未举出相关证据予以证明，对其该主张本院不予采纳。

浩发公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，梁茶飞、博威公司据此要求浩发公司停止制造及销售侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

吴和平未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，梁茶飞、博威公司据此要求其停止侵权理由正当，本院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，梁茶飞、博威公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，明确主张适用法定赔偿。

故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、本案所涉专利系外观设计专利，申请日为2010年6月25日，授权日为2010年11月10日；

2、涉案侵权产品价格为80元，梁茶飞、博威公司以涉案产品另案主张实用新型专利侵权。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温州市浩发玩具有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL201030219289.9的“儿童摇摆车（疯狂赛车）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告吴和平立即停止销售落入专利号为ZL201030219289.9的“儿童摇摆车（疯狂赛车）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、被告温州市浩发玩具有限公司赔偿原告梁茶飞、台州博威儿童用品有限公司经济损失人民币30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回原告梁茶飞、台州博威儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3300元，由被告温州市浩发玩具有限公司负担人民币2000元，原告梁茶飞、台州博威儿童用品有限公司负担人民币1300元。

原告梁茶飞、台州博威儿童用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告温州市浩发玩具有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；

户名：浙江省杭州市中级人民法院；

帐号：1202024409008802968）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费3300元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。