广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1008号上诉人（原审被告）：广州市鑫豪家具五金有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：孟祥云，总经理。

委托诉讼代理人：陈循礼，广东格新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市欧林家具有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：叶永珍，董事长。

委托诉讼代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。

上诉人广州市鑫豪家具五金有限公司（以下简称鑫豪公司）因与被上诉人广州市欧林家具有限公司（以下简称欧林公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫豪公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回欧林公司诉讼请求，由欧林公司承担诉讼费用。

事实和理由：1.本案专利与专利号为201220227397.4的现有设计相比没有实质区别，专利使用的是现有设计，不符合授权条件，广州市博达五金家具有限公司已经提出了无效宣告申请，本案应当中止审理。

2.原审判决赔偿损失不合法也不合理。

鑫豪公司仅在展销会上许诺销售产品，收到通知后已停止许诺销售，鑫豪公司没有给欧林公司造成任何损失，原审判赔4万元没有依据，专利侵权纠纷也不应当适用惩罚性赔偿。

3.二审庭审中鑫豪公司补充现有设计抗辩事由，即主张被诉侵权产品使用了现有设计外观，与欧林公司二审新证据《专利权评价报告》中比对设计13，申请号为KR30-2010-0001117，申请日为2010年1月12日，授权公告日为2011年3月2日的外观设计专利近似。

欧林公司辩称，本案专利已被专利复审委维持有效，欧林公司提交的评价报告也证明了本案专利的有效性，鑫豪公司主张中止诉讼没有法律依据。

原审没有支持现有设计抗辩的认定正确，酌定赔偿数额合理。

欧林公司服从原审判决，请求驳回上诉请求。

欧林公司向一审法院起诉请求：1.鑫豪公司立即停止侵犯ZL201230663757.0号外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及其生产模具、宣传资料。

2.鑫豪公司赔偿欧林公司经济损失及维权合理费用共15万元。

3.鑫豪公司负担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：叶永珍是名称为“台脚（DIM-JA-00-01八字型）”的外观设计专利权人，专利申请日为2012年12月21日，授权公告日为2013年4月17日，专利号为ZL201230663757.0（下称本案专利）。

本案专利简要说明显示，本案外观设计用作支承台面，设计要点是产品的外观形状。

2013年5月1日，叶永珍与欧林公司签署《专利许可协议》，约定将本案专利授权欧林公司独占使用，欧林公司有权授权分许可，许可期限自2013年5月1日至2018年5月1日，许可地区是中国，许可使用费是专利产品投产之日起每年按销售额的千分之五支付。

2015年3月29日，叶永珍的委托代理人向广东省广州市海珠公证处申请保全证据。

当天，公证人员与代理人到位于广东省广州市海珠区阅江中路“中国进出口商品交易会”举行的“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”上，在一门面标识有“鑫豪五金”字样的展位内，公证人员对代理人指认的相关展品及现场相关情况进行拍摄。

之后公证机关制作（2015）粤广海珠第8082号、第8083号、第8084号公证书。

欧林公司就前述证据保全支付了公证费1650元。

当庭将（2015）粤广海珠第8082、8083、8084号公证书拍摄的照片，与本案专利外观进行对比，欧林公司认为，被诉侵权产品包括脚管、脚梁、脚塞、接头，接头上的装饰扣平面与外立面成L型，L型装饰扣由一大一小长方形在中间相连，夹角大于90度，大的长方形在上与脚梁保持平行，小的长方形在脚管左侧面，与脚管保持平行，接头与脚管平行形成夹角，脚管呈梯形，脚管底端有脚塞，脚塞呈梯形，与脚管保持平衡，被诉侵权产品与本案专利外观构成相同，并主张8084号公证书拍照到鑫豪公司的现场另有单独展示脚管型材、装饰扣、脚塞。

鑫豪公司认为，被诉侵权产品与本案专利外观不同点在于，被诉侵权产品的横梁与两侧脚管的截面都近似于三角形，8084号公证书所附照片显示的配件并非本案被诉侵权产品。

欧林公司另提交一份产品宣传图册，主张鑫豪公司在展会现场派发，其中第25／26页印有被诉侵权产品。

该图册封面印有“广州市鑫豪家具五金有限公司”、“鑫豪五金”字样，封底印有鑫豪公司名称、地址、电话、传真及网址等信息。

鑫豪公司对图册来源不予确认。

鑫豪公司抗辩认为被诉侵权产品使用了现有设计，提交了授权公告日为2012年12月19日、申请号为ZL201220227397.4、权利人为王智勇、名称为“一种桌台脚金属型材和桌台脚”的实用新型专利文献，认为被诉侵权产品与该文献中的附图1及附图5（下称对比设计）对比，只是在对比设计所示的三角形顶角进行变动形成梯形，且是细微变化，实质相同。

欧林公司认为，附图中的产品脚管是三角形，与被诉侵权产品的梯形形状完全不同。

鑫豪公司成立于2012年7月3日，为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括金属制品业。

欧林公司于本案中提供其产品照片、荣誉证书，拟证明欧林公司生产的“ONLEAD”品牌办公家具为“广东省名牌产品”，“ONLEAD”是广东省著名商标。

原审法院认为：本案专利目前处于有效的状态，欧林公司经专利权人授权，获得本案专利的独占许可使用权，其权利应受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十一条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，鑫豪公司在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形的，可以不中止诉讼。

鑫豪公司称有向国家知识产权局申请宣告本案专利无效，并没有提供证据表明其申请已被受理，且目前没有证据表明本案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，本案不中止审理。

鑫豪公司对在“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”展示了被诉侵权产品并无异议。

欧林公司主张鑫豪公司在展会现场派发产品宣传册，但不能提供证据佐证，在鑫豪公司否认的情况下，原审法院不能确认该产品宣传册为公开派发取得。

单凭鑫豪公司有相应的制造金属制品的经营范围，不足以证明鑫豪公司制造了本案被诉侵权产品，鑫豪公司在展会上展示被诉侵权产品，不能由此推定鑫豪公司已有销售行为。

欧林公司未提交证据证明鑫豪公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，原审法院对欧林公司相关主张不予支持。

鑫豪公司抗辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，其提供的申请号为201220227397.4的专利文献，授权公开日为2012年11月19日，早于本案专利的申请日，其中所附图片属于现有设计。

经将对比设计与被诉侵权产品进行比对，两者均是家具产品，属于同类产品。

两者的相同点在于均为八字型。

两者的不同点在于，1.被诉侵权产品脚管截面形状为梯形，对比设计的脚管截面形状为三角形；

2.被诉侵权产品有装饰扣、接头、脚塞等设计，对比设计没有相应设计。

原审法院认为，家具台脚为八字型设计较为常见，对于一般消费者而言，台脚的形状不同以及是否有其他构件造型，足以引起整体视觉效果上的显著区别。

被诉侵权产品与对比设计的造型外观不相同也不近似。

原审法院对鑫豪公司关于使用现有设计的抗辩意见不予支持。

涉案8084号公证书所载照片显示脚管、脚塞及装饰扣是零散部件，在与涉案8082、8083号公证书所载内容综合对照，可以反映该部件为组合被诉侵权产品之前的状态，且部件在展会上一同展出，故原审法院认为，现有证据反映被诉侵权产品的脚管形状是梯形，鑫豪公司抗辩认为脚管形状是近似三角形，与事实不符。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均是家具产品，属于同类产品。

两者整体形状均为八字型，均由脚管、脚梁、脚塞、接头、装饰扣组成，脚管截面形状均为梯形，接头处装饰扣为L型。

从一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观相同。

鑫豪公司未经许可，许诺销售与本案专利外观相同的产品，侵害了欧林公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

对库存的侵权产品，鑫豪公司应予以销毁。

欧林公司不能证明鑫豪公司有制造侵权产品，要求销毁生产设备没有依据。

没有证据表明欧林公司在公开场合下取得涉案产品宣传图册，欧林公司要求鑫豪公司销毁宣传资料不能支持。

由于欧林公司因鑫豪公司的侵权行为导致的实际损失和鑫豪公司的侵权获利的情况均难以确定，本案的专利许可费数额亦不能直接确定，综合考虑，1.侵权产品是台脚，需要与另外的桌面配合使用，其本身的价值不等同于整个成品的价值；

2.鑫豪公司是注册资本为50万元的企业，有一定的经营规模；

3.鑫豪公司在大型的展销会上进行许诺销售，影响范围较广；

4.欧林公司支付了公证费用1650元；

确定鑫豪公司向欧林公司支付经济损失及维权合理费用共40000元。

对欧林公司起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、广州市鑫豪家具五金有限公司应于判决发生法律效力之日停止许诺销售侵害广州市欧林家具有限公司ZL201230663757.0号外观设计专利权的产品。

销毁库存侵权产品。

二、广州市鑫豪家具五金有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向广州市欧林家具有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计40000元。

三、驳回广州市欧林家具有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由广州市欧林家具有限公司负担1000元，广州市鑫豪家具五金有限公司负担2300元。

本院二审期间，欧林公司提交两份新证据：1.国家知识产权局于2016年4月20日审查出具的《外观设计专利权评价报告》，用以证明本案专利未被发现存在不符合授权条件的缺陷。

2.国家知识产权局专利复审委于2016年6月7日发文作出的第29250号《无效宣告请求审查决定书》，用以证明本案专利经审查后被维持有效。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，鑫豪公司对上述证据的真实性合法性予以认可，但否认关联性，认为本案专利不具有新颖性，还主张《无效宣告请求审查决定书》可能因被提起行政诉讼而不发生效力。

本院对新证据的真实性、合法性、关联性予以确认，其证明力将结合相关事实和证据予以综合评判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审补充查明，国家知识产权局于2016年4月20日审查出具的《外观设计专利权评价报告》中，针对涉案专利新颖性审查时引用比对设计13，该专利文献的申请号为KR30-2010-0001117，申请日为2010年1月12日，授权公告日为2011年3月2日，登载图片中的台脚主视图、后视图整体呈方形，参考图1显示台脚转角连接部位侧面呈“T”字和“凹”字镶嵌形，参考图2显示台脚转角连接部位俯视图呈梯形镶嵌。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

欧林公司据以主张权利的ZL201230663757.0号外观设计专利，虽被申请宣告无效，但国家知识产权局专利审查委员会已作出维持专利权有效的审查决定。

目前该专利仍然有效，欧林公司作为独占被许可人，其合法权益应予保护。

鑫豪公司请求中止审理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否实施了现有设计从而不侵犯涉案专利权；

原审确定的侵权赔偿责任是否合法合理。

关于现有设计抗辩问题。

鑫豪公司于一审诉讼中以申请号为201220227397.4的专利文献为现有设计比对文件，于二审诉讼中又以《专利权评价报告》中比对设计13即申请号为KR30-2010-0001117的专利文献为现有设计比对文件，主张现有设计抗辩。

对此本院认为，申请号为KR30-2010-0001117的专利，授权公告日为2011年3月2日，早于涉案专利申请日，专利产品亦为台脚，该专利文件可作为现有设计比对文件。

将被诉侵权产品与KR30-2010-0001117专利文件进行比对，被诉侵权产品主视图呈现的台脚整体外观为梯形，而比对文件的整体外观形状为方形，区别明显，二者外观不构成近似。

至于201220227397.4现有设计比对文件，其脚管截面形状与被诉侵权产品的存在较大区别，转角连接部位的形状亦有区别，鉴于二者台脚外形简约，脚管为台脚的主体部分，故上述区别对整体外观具有显著影响，原审法院认定二者不构成近似，本院予以维持。

据此鑫豪公司现有设计抗辩不成立。

关于侵权赔偿责任问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，亦无可参考的专利许可合同等证据，原审适用法定赔偿酌定，于法有据。

综合考虑专利类型、侵权情节、合理开支等，原审确定4万元，该数额并无明显超出合理范围，也不属于错误适用惩罚性赔偿的情形，故本院对原审确定的赔偿责任予以维持。

综上所述，鑫豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由广州市鑫豪家具五金有限公司负担。

本判决为终审判决。