四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民终656号上诉人（原审被告）成都康杰医疗器材有限公司，住所地：四川省成都市青羊区将军街16号附3号2单元1楼2号。

法定代表人周顺民，经理。

委托代理人张海燕，四川科全律师事务所律��。

委托代理人黄丽环，四川科全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李伟敏，男，汉族，1983年1月10日出生。

委托代理人陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托代理人谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

上诉人成都康杰医疗器材有限公司（以下简称成都康杰公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第906号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月17日公开开庭审理了本案。

上诉人成都康杰公司的委托代理人张海燕，被上诉人李伟敏的委托代理人谭振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：专利号ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利的授权公告日为2011年11月30日，原专利权人��石培进，现专利权人为李伟敏。

该专利的特征为：A、权利要求1，一种可随身携带的艾灸盒；

其特征在于：它从上到下包括调节组件(1)、上盒(2)及底盖(3)，其中调节组件(1)覆盖在上盒(2)之上，其包括调节圆环(4)和调节圆盘(5)，调节圆环(4)覆盖在调节圆盘(5)之上。

B、根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环(4)的中心为圆孔(6)，调节圆环(4)的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口(7)，调节圆环(4)的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块(8)，调节圆盘(5)的中心为向上凸出的圆柱(9)，其内套在圆孔(6)中，表面与调节圆环(4)相平，紧靠圆柱(9)周边相对设有两个弧形的调节孔(10)，两个小调节块(8)分别滑动卡合于这两个调节孔(10)中，调节圆盘(5)的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗(11)，每组调节窗(11)分别与各个调节口(7)位置对应，调节圆盘(5)的���圆底部，相对连有两个弧形的大调节块(12)。

C、根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：上盒(2)为中空的圆形凸台，其由上柱体(13)和下柱体(14)一体成型，上柱体(13)的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗(15)，上柱体(13)的侧壁相对设有两组第二进风窗(16)，下柱体(14)的侧壁相对设有两个直角转角的卡口(17)。

D、权利要求4，根据权利要求1或3所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：底盖(3)的侧壁高度与下柱(14)高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块(18)，底盖(3)盖合在下柱体(14)之外，通过两个卡块(18)分别与两个卡口(17)卡合固定，底盖(3)的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔(19)，底部内侧中心固定有钢线圈(20)，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹(21)，钢线圈(20)的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环(22)，钢线圈(20)的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针(23)。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇到四川省成都市将军街68号附19号成都康杰公司，谭振宇在该店铺购买了两个随身灸，并向该店售货员索要票据，售货员开具了编号为NO.0013444的《送货单》，《送货单》上无签章，载有“随身灸”，数量2个，单价9元，合计18元。

四川省成都市国力公证处(以下简称成都国力公证处)公证人员对上述购买地点及周边环境进行了拍照。

将上述所购商品带回成都国力公证处后，公证员对上述商品进行拍照，将两个“随身灸”进行封存后，交申请人保管。

成都国力公证处就上述购买过程出具了(2015)川国公证字第71582号《公证书》。

李伟敏就此次公证支付成都国力公证处公证费1000元。

庭审中，原审法院对成都国力公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个商品，商品外包装上有“鑫艾兴”、“随身灸”字样，无生产厂商信息。

被诉侵权商品的特征可以归纳为：一种可随身携带的艾灸盒。

a、它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

b、调节圆环的中心为圆孔，调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆环的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块，调节圆盘的中心为向上凸出的圆柱，其内套在圆孔中，表面与调节圆满环相平，紧靠圆柱周边相对设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗，每组调节窗分别与各个调节口位置对应，调节圆盘的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块。

c、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱���一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗，下柱体的侧壁相对设有两个直转角的卡口。

d、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖盖合在下柱体之外，通过两个卡块分别与两个卡口卡合固定，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

另查明：成都康杰公司成立于2001年3月14日，注册资本200万元，经营范围为批发、零售，包括医疗器械、化工产品、五金交电等。

李伟敏就本案支付律师费2000元。

李伟敏认为，成都康杰公司未经许可，擅自销售侵犯其专利权的产品��给其造成了极大的经济损失，成都康杰公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

据此，诉请人民法院判令：1.成都康杰公司立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.成都康杰公司赔偿李伟敏经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

原审法院认为：一、李伟敏系专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带���艾灸盒”为相同种类产品。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，李伟敏主张以权利要求1、2、3、4记载的技术特征进行保护，将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征比对，被诉侵权技术方案的技术特征a、b、c、d与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征A、B、C、D分别对应并相同。

因此，被诉侵权产品的技术特征落入了授权专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，成都康杰公司未经专利权人李伟敏的许可，销售了涉案被诉侵权产品“随身灸”，侵害了李伟敏的实用新型专利权。

因侵犯他人专利权，不以事先告知为要件，故对成都康杰公司关于李伟敏诉前没有发律师函告知，不知道侵犯他人专利权的抗辩理由，不予支持；

此外，成都康杰公司关于被诉侵权产品自专利权被授予之日起满三年没有生产，已过保护期的抗辩理由无法律依据，对此亦不予支持。

三、成都康杰公司的民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，成都康杰公司销售被诉侵权产品，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益维以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元���下的赔偿。

因李伟敏未能举证证明其侵权损失或成都康杰公司的侵权获利，也没有专利许可使用费，故原审法院在综合考虑涉案专利权的类型、成都康杰公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度，以及考虑维权成本中的合理部分，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计25000元。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，成都康杰公司虽主张不知晓销售的涉案“随身灸”侵犯了李伟敏的实用新型专利权，但并未举证证明其销售该侵权产品具有合法来源，故对其没有侵权故意，不应当承担赔偿责任的主张，不予支持。

因李伟敏未就被诉侵权产品库存情况提交证据，且通过判令成都康杰公司停止侵权的方式已能够达到制止成都康杰公司继续侵权的目的，故对李伟敏主张销毁被诉侵权产品库存的主张，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、被告成都康杰公司在判决生效之日起，立即停止销售落入ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利保护范围的产品；

二、被告成都康杰公司于判决生效之日起15日内，赔偿原告李伟敏经济损失及合理开支25000元；

三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。

如成都康杰公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1125元，由李伟敏承担340元，成都康杰公司承担785元。

宣判后，成都康杰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未要求李伟敏出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，审判程序不合法；

二、李伟敏在原审诉讼中提交的《实用新型专利权评价报告》中明确载明案涉“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利技术，通过检索得出“权利要求1和3不具备专利法第22条第3款规定的创造性”、“权利要求1和3不符合授予专利权条件”，即案��实用新型专利与检索的对比文件1（CN201578553U）所述内容实质上相同，而原审判决认定被诉侵权产品的技术特征a、b、c、d与案涉实用新型专利权利要求A、B、C、D分别对应并相同，故被诉侵权产品与公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利无实质性差异，被诉侵权产品使用的技术为现有技术，成都康杰公司没有侵权行为，且主观上也没有侵权的故意，原审判决其赔偿李伟敏经济损失及合理开支25000元，属认定事实和适用法律错误。

请求撤销原审判决第一项、第二项，改判成都康杰公司不承担侵权责任，驳回李伟敏在原审中的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由李伟敏承担。

李伟敏答辩称：其是案涉专利的权利人，现专利合法有效，应受法律保护；

成都康杰公司销售侵权产品，且没有提供合法来源，原审判决其赔偿25000元，系充分考虑了成都康杰公司的侵权程度和生产规模。

请求维持原审判决。

在本院二审限定的举证期限内，李伟敏未提交新的证据；

成都康杰公司向本院提交了如下三组证据：1.中华人民共和国国家知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》及授权公告号为CN201578553U、专利权人为张文峰的专利公布公告，拟证明被诉侵权产品采用的技术是现有技术，不构成侵权；

2.CN201120196453.8实用新型专利，拟证明实用新型专利权已终止；

3.网络上下载的艾灸器图片，拟证明被诉侵权产品采用的技术是现有技术，不构成侵权。

李伟敏质证后认为：对第1组证据的真实性无异议，评价报告只有参照性，只要专利证书合法有效，专利权就应受法律保护；

第2组证据与本案无关联性；

第3组证据网络上下载的图片，真实性无法保证，且也不能否认专利的合法有效性。

本院认为：第1组证据具备证据的真实性、合法性，但不具有证明力，不能达到成都康杰公司的证明目的；

第2组证据是李伟敏的另一个实用新型专利，是否终止与本案无关联性；

第3组证据网络上下载的图片，真实性无法确认。

故上述3组证据均不予采信。

本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案的争议焦点，一是原审审判程序是否合法；

二是被诉侵权产品所采用的技术是否属于现有技术，成都康杰公司的销售行为是否构成侵权及是否应当承担相应的侵权赔偿责任。

关于原审审判程序是否合法的问题。

因专利权评价报告的主要作用在于判断专利权的稳定性，以决定是否由于被诉侵权人提起专利权无效宣告请求而中止相关程序，因此，专利权评价报告既不是行政决定，也不是对专利权有效性的正式判定，只是相关部门出具的关于实用新型专利稳定性的证据。

故成都康杰公司上诉提出原审法院未要求李伟敏出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，审判程序不合法的上诉理由，不能成立。

关于被诉侵权产品所采用的技术是否属于现有技术，成都康杰公司的销售行为是否构成侵权及是否应当承担相应的侵权赔偿责任的问题。

李伟敏享有专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权，现该专利合法有效，应受法律保护。

成都康杰公司上诉主张，《实用新型专利权评价报告》中载明与检索的对比文件1（CN201578553U）对比，案涉实用新型专利技术的“权利要求1和3不具备专利法第22条第3款规定的创造性”、“权利要求1和3不符合授予专利权条件”，而被诉侵权产品与公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利无实质��差异，故被诉侵权产品使用的技术为现有技术。

对此，本院认为，首先，专利权评价报告仅是判断专利权稳定性的证据，并不能否定案涉专利的有效性，专利权是否有效，只能由无效宣告程序来确定，因此，被诉侵权人只能以其实施的技术为现有技术进行抗辩，不能依据其他法定的能够宣告专利权无效的理由进行抗辩。

其次，成都康杰公司提交的公告号为CN201578553U的“艾灸器”，该“艾灸器”是专利权人张文锋的实用新型专利，成都康杰公司并没有提供合法有效的证据证明被诉侵权产品采用的技术是现有技术，即其所采用的技术属于专利申请前在国内外已为公众所知的技术。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，成都康杰公司应当承担举证不能的法律责任。

将案涉实用新型专利与被诉侵权产品的技术特征进行比对，被诉侵权产品的技术特征a、b、c、d与案涉实用新型专利权利要求记载的技术特征A、B、C、D分别对应并相同，即被诉侵权产品采用的技术落入了案涉专利权的保护范围。

成都康杰公司未经专利权人的许可，擅自销售被诉侵权产品，侵害了李伟敏的案涉实用新型专利权。

原审法院综合考虑涉案专利权的类型、成都康杰公司的经营规模、侵权行为的性质、情节以及维权成本，判决成都康杰公司赔偿李伟敏经济损失及合理开支25000元正确。

成都康杰公司关于被诉侵权产品使用的技术为现有技术，其没有侵权行为，也没有侵权的故意，判决其赔偿李伟敏经济损失及合理开支25000元，属认定事实和适用法律错误的上诉理由，不能成立。

综上，上诉人成都康杰公司的上诉理由和请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费425元，由上诉人成都康杰医疗器材有限公司承担。

本判决为终审判决。