浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终508号上诉人（原审被告）：杭州高茂贵贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道21-1#205室。

法定代表人：臧传美，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。

法定代表人：应佳伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈小良，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王炎军，浙江英普律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余鸣章，浙江海之星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。

上诉人杭州高茂贵贸易有限公司（以下简称高茂贵公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）及原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2015)浙杭知初字第753号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月22日开庭进行了审理。

上诉人高茂贵公司的委托诉讼代理人王磊、被上诉人骑客公司的委托诉讼代理人陈小良、原审被告天猫公司的委托诉讼代理人周梦莎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

高茂贵公司上诉请求：1.撤销原判；

2.驳回骑客公司的全部诉讼请求；

3.骑客公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品未落入涉案实用新型专利权的保护范围。

涉案专利权利要求1中的平衡机构固定在底盖上，而被诉侵权产品平衡机构固定在内盖上，二者不构成等同特征；

涉案专利权利要求1的轴承仅指滚动轴承，被诉侵权产品采用了内衬管，并不具有轴套固定在两个轴承内的技术特征。

2.高茂贵公司是委托供货商贴牌生产被诉侵权产品，其并非被诉侵权产品的制造商。

3.原判确定的侵权赔偿数额明显过高。

骑客公司辩称：1.被诉侵权产品落入涉案实用新型专利权的保护范围。

被诉侵权产品的平衡机构安装在内盖上，与涉案专利“平衡机构固定在底盖上”的技术特征构成等同特征，同时被诉侵权产品具有“轴套固定在两个轴承内”的技术特征。

2.高茂贵公司应当举证证明其并非被诉侵权产品的制造商。

综上，请求二审法院维持原判。

天猫公司述称：天猫公司系提供交易平台的网络服务商，未直接实施侵害专利权的行为，且主观上并无过错，客观上没有明知侵权而未采取任何措施的行为。

综上，请求二审法院依法判决。

骑客公司向一审法院起诉请求：1.高茂贵公司立即销毁库存侵权产品及其制造侵权产品的专用模具和工具；

2.天猫公司立即删除高茂贵公司在“天猫”平台上的侵权链接；

3.高茂贵公司、天猫公司立即停止侵权行为，即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品；

4.高茂贵公司、天猫公司赔偿骑客公司经济损失30万元，承担连带责任（包含为调查、制止侵权支出合理费用）；

5.高茂贵公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：骑客公司是ＺＬ20142031××××.5号“电动平衡扭扭车”实用新型专利权人。

涉案专利申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年12月10日，该专利按时缴纳年费，目前处于有效状态。

其权利要求1内容为：“电动平衡扭扭车，其特征在于：包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构、平衡机构；

顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；

内盖的中间横向位置固定有转动机构；

内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；

平衡机构固定在底盖上并与电机连接；

所述转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；

两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。

”其说明书中载明：“技术领域：[0001]本实用新型涉及一种电动平衡两轮车，其承载人的两个平台可以相互扭动进而驱动行走。

”骑客公司明确在本案中以权利要求1确定涉案专利权保护范围。

2015年5月8日，国家知识产权局出具一份《实用新型专利权评价报告》，其初步结论为：涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

引用文献为US8738278B2号专利文献。

2015年8月4日，在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，骑客公司的委托代理人曹宏宇来到位于杭州拱墅区湖墅南路57-3号C区7号的嘿客实体店内的物流网点，自提了运单号918682858048的顺丰快递1件。

交由公证人员带回公证处拆封、查验、封装，该快递内装有“阿尔郎平衡车”一台。

随后，曹宏宇在该公证处办公室，使用公证处电脑，访问“天猫网（tmall.com）”，登陆“小乖毛毛123”账户，查看“已买到的宝贝”，对在“阿尔郎旗舰店”购买的平衡车进行确认收货操作（页面显示该产品实付款为人民币1399元），点击“查看物流”后页面显示其运单号码为918682858048，物流公司为顺丰速运，包裹状态为“已被签收”，包裹状态更新记录中显示在2015年8月4日09：17分更新为“收方客户要求自取快件，待自取”。

一审庭审中，骑客公司将所取得该快递包裹提交一审法院，经拆封，其内装有平衡车一台、用户使用手册一份、保修卡一份、合格证一份。

其中，平衡车上标有“阿尔郎AERLANG”标识；

保修卡上标有“阿尔郎平衡车”字样和高茂贵公司企业名称。

高茂贵公司确认骑客公司所提交平衡车实物系其通过在天猫网上经营的“阿尔郎旗舰店”销售，并确认在该网店展示过该款产品。

高茂贵公司同时自述“阿尔郎”是其注册商标，该产品是其委托他方贴牌加工，商标由加工方贴附，该产品还通过京东网店销售。

骑客公司当庭确认“阿尔郎旗舰店”已经下架被诉侵权产品。

一审法院另查明：骑客公司成立于2013年5月9日，注册资本为850万元。

高茂贵公司成立于2014年4月11日，注册资本为100万元，经营范围为：批发、零售及网上销售：日用百货……户外运动用品……。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

天猫网（tmall.com）系由天猫公司经营。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

骑客公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

本案争议焦点在于：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

（二）若被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，骑客公司要求高茂贵公司和天猫公司承担的侵权责任是否合理。

关于争议焦点（一），经比对，高茂贵公司主张被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求相比存在如下不同：1.涉案专利顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，而被诉侵权产品的顶盖、内盖、底盖并非完全对称；

2.电机是立体的，无所谓纵向横向；

3.涉案专利平衡机构固定在底盖上，而被诉侵权产品平衡机构固定在内盖上；

4.涉案专利转动机构包括两个轴承、一个轴套，而被诉侵权产品是通过内外套管实现转动；

5.涉案专利轴套固定在两个轴承内，而被诉侵权产品的内套管和外套管之间可以相互转动，并未固定。

高茂贵公司对被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1其他技术特征无异议，一审法院经审查后亦予以确认。

关于高茂贵公司主张的区别点1，通过阅读涉案专利权利要求可知，“顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件”意指顶盖、内盖、底盖的两个部件成对称布置，侧重于对两个部件位置关系的限定，而非对两个部件形状的严格限定，不要求两个部件形状严格对称。

被诉侵权产品的顶盖、内盖、底盖均符合上述特征。

高茂贵公司所主张该项区别不能成立。

关于高茂贵公司所主张区别点2，通过阅读涉案专利说明书及附图可知，在涉案专利中，轮毂电机是安装于产品两侧的带电机的车轮，其安装方向是纵向（即垂直于地面方向）的，被诉侵权产品具备该技术特征。

关于高茂贵公司所主张的区别点3，被诉侵权产品的平衡机构确是安装于内盖上，但平衡机构安装于内盖上或底盖上在所采用的技术手段，能实现的功能和达到的技术效果上均基本相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可在二者之间相互联想得到。

因而，该两项技术特征属于等同特征。

关于高茂贵公司所主张的区别点4，轴承根据摩擦性质可以分为滑动轴承和滚动轴承。

涉案专利权利要求1中描述了轴承、轴套的技术特征，附图中给出了使用滑动轴承和轴套的具体实施方式，被诉侵权产品的转动机构使用的亦是滑动轴承与轴套，具备了相同的技术特征。

关于高茂贵公司所主张的区别点5，本领域普通技术人员通过阅读涉案专利权利要求和说明书即可知，其所描述的“轴套固定在两个轴承内”并非指将轴套与轴承完全固定，使二者之间不能产生任何轴向、切向、圆周方向的相对位移。

否则左右两个平台无法相互扭动，不能实现发明目的。

此处的固定应指限定轴承和轴套之间在轴向和切向上的相对位移，但不限定二者之间在圆周方向上的相对位移。

高茂贵公司所主张该项区别不能成立，被诉侵权产品具备这一技术特征。

因而，被诉侵权产品具备了与涉案专利权利要求1所记载全部技术特征相同或等同的技术特征，落入了涉案专利权保护范围。

关于争议焦点（二），高茂贵公司为生产经营目的，委托他方贴牌加工侵权产品；

在其网店中展示侵权产品，作出销售的意思表示；

并实际销售了侵权产品，依法应被认定为制造、许诺销售、销售侵权产品的侵权行为。

高茂贵公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

骑客公司虽要求高茂贵公司销毁库存侵权产品和专用模具、工具，但本案中并无证据反映高茂贵公司存在库存侵权产品或专用模具、工具，故对骑客公司此项诉讼请求一审法院不予支持。

天猫公司作为网络服务提供商，并未直接实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

骑客公司亦未提交证据证明其曾就高茂贵公司通过天猫网销售侵权产品一事向天猫公司进行投诉，不能证明天猫公司对侵权的发生或扩大存在过错。

因而，骑客公司要求天猫公司停止侵权并承担连带赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

另，骑客公司确认“阿尔郎旗舰店”内销售侵权产品的链接已经删除，其要求天猫公司删除侵权产品链接的诉讼请求已经实现，故一审法院对此项诉讼请求不再处理。

关于高茂贵公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，骑客公司虽主张高茂贵公司销售侵权产品月销量达793台，实施侵权行为获利30万元，但并无相应证据支持，故其该项诉讼主张一审法院不予采信。

因而，骑客公司因侵权所受之损失或高茂贵公司的侵权获利均无法查明，骑客公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，高茂贵公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

一审法院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年12月10日。

2.骑客公司购买侵权产品的价格为人民币1399元。

3.高茂贵公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

4.高茂贵公司成立于2014年4月11日，注册资本为100万元。

5.骑客公司为维权必然需要支出公证费和律师费等合理费用。

为此，确定赔偿金额（含维权合理开支）为12万元。

一审法院判决：一、高茂贵公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20142031××××.5的“电动平衡扭扭车”实用新型专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案产品；

二、高茂贵公司于判决生效之日起十日内赔偿骑客公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12万元；

三、驳回骑客公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由高茂贵公司负担4060元，由骑客公司负担1740元。

本院二审期间，骑客公司、天猫公司未提交新证据。

高茂贵公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.授权公告号为CN203158157的实用新型专利权授权公告文本，拟证明涉案专利申请日前的现有技术。

2.浙江省杭州市禹航公证处（2015）浙杭禹证民字第1738号公证书，拟证明涉案专利在其申请日前已经公开。

高茂贵公司另申请本院调查收集（2015）浙杭禹证民字第1738号公证书中相关买家在苏宁易购网站购买的产品，以作为现有技术的证据。

本院组织当事人进行了证据质证。

骑客公司质证后认为：证据1、2均非新证据，对其真实性无异议，但对证据1的证明目的有异议，涉案专利保护的是整体技术方案；

对证据2的关联性有异议，不能证明公证书所涉产品与涉案专利的技术特征相同或相似。

天猫公司质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，但与天猫公司是否承担责任无关联。

本院经审查后认为：证据1具有真实性，但该专利权授权公告文本在涉案专利权评价报告中已作为背景技术文件予以引用，涉案专利权评价报告对于涉案专利的新颖性和创造性内容也已作出认定，故无需对该证据再予认定。

证据2中的相关产品图片并不能反映产品的内部构造，无法确认该证据与本案争议事实的关联性，故对该证据不予认定，对于高茂贵公司提出的调查取证申请亦不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

二、高茂贵公司是否系被诉侵权产品的制造商；

三、原判确定的损害赔偿数额是否恰当。

关于争议焦点一《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”二审中，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征进行比对，骑客公司认为被诉侵权产品具备权利要求1记载的全部技术特征，高茂贵公司则认为被诉侵权产品不具备“平衡机构固定在底盖上”及转动机构的技术特征。

本院认为，涉案专利权评价报告载明，涉案专利权利要求1的创造性在于：1.其设置了位于顶盖和底盖之间并与二者相配合的内盖，内盖中间横向位置固定有转动机构，轮毂电机固定在内盖的左右两侧边缘位置；

2.转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；

两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。

上述技术特征为解决如何设置腔体内转动机构的固定结构以及具体结构形式提供了选择。

将涉案专利要求1与被诉侵权产品相比对，关于平衡机构设置位置的技术特征，虽然涉案专利的平衡机构是固定在底盖上并与电机连接，而被诉侵权产品的平衡机构系设置在内盖上，二者技术手段并不完全相同，但在涉案专利权利要求1披露了内盖可以固定转动机构和轮毂电机技术特征的情形下，被诉侵权产品将与轮毂电机相连接的平衡机构也同时固定在内盖上，显然属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术手段替换，所能实现的功能和达到的技术效果基本相同，构成与涉案专利权利要求1相应技术特征等同的技术特征。

关于转动机构技术特征的比对，轴承根据其摩擦性质可分为滑动轴承和滚动轴承，涉案专利权利要求1并未限定其轴承为滚动轴承，被诉侵权产品具有两个滑动轴承，且轴套固定在两个轴承内，具有与涉案专利的转动机构相同的技术特征。

关于争议焦点二由于被诉侵权产品及保修卡上均标有高茂贵公司注册的“阿尔郎”商标字样，保修卡上还标有高茂贵公司的企业名称，高茂贵公司认为其系贴牌生产，证据不足，故应当认定高茂贵公司是被诉侵权产品的制造商。

关于争议焦点三依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，由于骑客公司因侵权所受损失或高茂贵公司的侵权获利，以及涉案专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利系实用新型专利，授权公告日为2014年12月10日，高茂贵公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，被诉侵权产品的销售价格为1399元，以及骑客公司为维权支出的公证费和律师费等合理费用，最终确定赔偿金额为12万元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，高茂贵公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3355元，由高茂贵公司负担。

本判决为终审判决。