湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘民终529号 上诉人（原审被告）：长沙市雨花区亲松百货销售部，经营地址长沙市雨花区红星涟源百货城7栋102号门面。

经营者谭亲松，男，1971年5月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：李雨霞，湖南揽胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。

法定代表人：伍奕，董事长。

委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人长沙市雨花区亲松百货销售部因与被上诉人迅达科技集团股份有限公司（以下简称迅达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01946号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。

上诉人长沙市雨花区亲松百货销售部的经营者谭亲松及委托诉讼代理人李雨霞、被上诉人迅达公司的委托诉讼代理人刘凯、李聪亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人长沙市雨花区亲松百货销售部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，原审原告提交的证据并不能证明涉案燃气灶为假冒产品。

上诉人没有侵犯被上诉人1223533号和第6795447号注册商标专用权。

二、一审判决赔偿金额过高；

三、被控侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

被上诉人辩称：一、答辩人提交的证据充分证明被答辩人所销售的涉案燃气灶为侵犯答辩人享有的第1223533号和第6795447号等组合商标的假冒燃气灶。

二、一审判赔偿金额并不过高，而是过低。

三、被上诉人没有证据证明其有合法来源。

请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。

迅达公司向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告的经济损失40000元；

3、被告承担原告为制止被告的侵权行为所支付的合理开支，包括律师费10000元，公证费1500元，查档费用50元，邮寄费用10元，购买侵权商品的费用70元等共计11630元；

4、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1223533号“”商标的原注册人为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所；

2001年1月14日，经核准转让注册，该商标转让至湖南迅达集团有限公司名下；

2008年6月16日，经核准变更注册人名义、地址，该商标变更注册人名义为原告迅达公司。

该商标核定使用的商品为第11类，包括厨房炉灶、煤气灶、汽油炉、排气风扇、电扇、家用干衣机（烘干）；

注册有效期自1998年11月14日至2008年11月13日，经核准续展注册，续展注册有效期自2008年11月14日至2018年11月13日。

第6795447号“”商标的注册人为原告迅达公司，该商标核定使用商品为第11类，包括供水或供煤气的设备和管道的保险附件、气体净化装置、太阳灶、灯、厨房炉灶（烘箱）、沼气灶等；

该商标注册有效期限自2010年10月7日至2020年10月6日。

2015年10月15日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第1509号公证书。

该公证书记载：2015年9月15日，迅达公司向公证处申请对购物过程进行保全证据。

同日上午，公证员蒋莹、公证人员甘聪及迅达公司的委托代理人刘凯、李聪亮来到位于红星大市场、悬挂招牌为“亲松百货批发部7栋102号”的门店。

刘凯以普通消费者的身份购买了一台燃气灶，其外包装盒上印有“迅达蓝色旋流型燃气灶”等字样以及显示为“迅达中国驰名商标”字样的标志，该燃气灶上印有“迅达”字样。

刘凯支付了购货款70元，并取得了商品销售卡一张以及印有“亲松百货批发部”、“谭亲松”等字样的名片一张。

随后，刘凯将上述过程中所购商品及取得的票据交由公证员保管。

同日下午，公证员蒋莹、公证人员甘聪及迅达公司的委托代理人刘凯、李聪亮来到位于长沙市芙蓉中路二段11号碧云大厦23楼的湖南闻胜律师事务所。

公证员首先对刘凯用于拍照的手机进行了清洁性检查，确认该手机内无与本次保全证据相关的数据。

随后，刘凯使用上述手机对上述过程中所购的燃气灶进行了拍照，共拍摄照片五张。

公证员对所购燃气灶进行了封存，封存后交刘凯、李聪亮收持。

庭审中，一审法院组织当事人进行了拆封及比对。

拆封前，经当事人确认封条完好。

拆封后，实物为燃气灶一台。

外包装及说明书上具有“”标识，燃气灶上具有“迅达”字样。

产品实物如下图： 图1 图2 庭审中，原告明确：产品外包装盒及说明书上的“”标识与第1223533号“”商标构成相同，产品上的“迅达”标识与第6795447号“”商标构成近似。

被告认可其销售了被控侵权商品。

2015年9月15日，迅达公司出具产品真伪鉴定书。

该鉴定书记载，经对在“亲松百货批发部”(地址：长沙市雨花区红星涟源百货城7栋102号)购买的迅达电器燃气灶进行仪器扫描鉴定，鉴定结论为该冠有“迅达”商标字样的燃气灶具无迅达公司防伪条形码显示，系假冒迅达公司产品。

一审法院另查明，长沙市雨花区亲松百货销售部系2009年10月29日成立的个体工商户，登记经营地址为长沙市雨花区红星涟源百货城7栋102号门面，经营者谭亲松，资金数额为人民币1万元整，经营范围为小百货销售。

上述事实，有原告提交的（2014）湘长雨经证字第1292号、1293号公证书、（2015）湘长麓证民字第1509号公证书、产品真伪鉴定书、购买被控侵权产品的票据以及庭审笔录等证据予以证明。

原告还提交了以下证据：1、商标驰字〔2007〕第49号文件；

2、中国轻工业优秀新产品奖证书；

3、湖南名牌产品证书；

4、首批通过燃气具产品认证文件；

5、国家质量检测合格产品证书；

6、中国名牌产品证书；

7、湖南省质量管理奖证书；

8、全国同类产品市场销售领先证书；

9、中国名牌产品证书；

10、湖南质量功勋企业文件；

11、重点高新技术企业证书；

12、潭地名字[2009]2号文件；

13、国家能源科技进步奖证书；

14、湖南省省长质量奖证书；

15、湖南省科学技术奖证书；

16、《无良商贩售假货购买燃气灶需谨慎》新闻报道；

17、律师函及邮寄单；

18、律师费发票、公证费发票、档案查询费收据、邮寄费。

一审法院认为，证据1-16，无原件核对，不予认定；

证据17与认定被告是否侵权无关，不予认定；

证据18，不能与本案形成一一对应性，对该证据不予认定，但考虑到原告委托律师进行诉讼和公证取证以及进行工商查询的事实，对该部分费用酌情予以认定。

一审法院认为，原告迅达公司系第1223533号“”商标和第6795447号“”商标的注册人，所享有的商标权应当受到我国商标法的保护，原告有权就侵犯该两枚注册商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

根据上述规定，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；

商标的相同或类似；

混淆的可能性。

本案中，被控侵权的燃气灶与原告的两枚注册商标核定使用商品中的厨房炉灶系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述两枚商标专用权的商品，需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述两枚商标系相同商标标识还是近似商标标识；

二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，原告主张，第1223533号“”商标对应的被控侵权标识为“”，第6795447号“”商标对应的被控侵权标识为“迅达”文字。

上述被控侵权标识突出使用于商品上，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。

经比对：被控侵权标识“”与原告第1223533号“”商标文字、图案及其排列组合均相同，视觉上基本无差别，仅在“达”字上有繁简之分，但该细微差别不足以导致二者产生实质性差异，二者构成相同商标；

“迅达”与原告第6795447号“”商标的汉字部分相同，均以“迅达”呼叫，二者构成近似商标。

相关公众在看到上述被控侵权标识时，有理由相信该商品与标注着第1223533号“”商标和第6795447号“”商标的商品具有同一来源，因而可能妨害原告该两枚商标的识别功能，具有混淆的可能性，故被控侵权的燃气灶属于侵犯原告第1223533号“”注册商标和第6795447号“”注册商标专用权的商品。

关于被告是否销售了涉案侵权燃气灶。

一审法院认为，根据（2015）湘长麓证民字第1509号公证书的记载以及被告的当庭认可，一审法院认定被告销售了涉案侵权燃气灶。

被告长沙市雨花区亲松百货销售部未经原告许可，销售涉案侵权商品的行为构成对原告第1223533号“”和第6795447号“”两枚注册商标专用权的侵犯，被告应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项和第二款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张被告停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，应予支持。

关于赔偿损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告主张其销售的燃气灶是从5栋85号购进的，但未提交证据证明其进货来源，故其该抗辩不能成立，其应当承担赔偿原告损失的民事责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。

关于合理费用，本案中，原告主张合理费用11630元，并提交了10000元的律师费代理发票、1500元的公证费发票，多张工商局的定额发票、邮政发票以及70元的购买侵权产品小票予以证明。

一审法院认为，上述律师费发票、工商定额收据、邮政发票均不能与本案形成唯一对应性，对该证据不予认定，但考虑到原告委托律师进行诉讼和公证取证以及进行工商查询的事实，对该部分费用酌情予以认定；

对于购买侵权产品支付的70元合理开支，予以支持。

一审法院综合考虑侵权人侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址及经营时间等因素；

尤其考虑到本案所涉商品系涉及重大人身财产安全的燃气灶，被告妨碍原告商标识别功能的商标侵权行为严重损害商标权人和消费者利益，严重妨害市场经济的健康发展这一侵权情节；

判定赔偿数额为19000元，对于原告超过此数额的赔偿请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款之规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区亲松百货销售部（经营者谭亲松）立即停止销售侵害原告迅达科技集团股份有限公司第1223533号“”和第6795447号“”注册商标专用权的燃气灶；

二、被告长沙市雨花区亲松百货销售部（经营者谭亲松）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告迅达科技集团股份有限公司经济损失人民币19000元（含合理开支）；

三、驳回原告迅达科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告长沙市雨花区亲松百货销售部（经营者谭亲松）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1091元，由被告长沙市雨花区亲松百货销售部（经营者谭亲松）负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份录音资料，拟证明其销售的单灶有合法来源。

被上诉人质证如下：录音资料系未经对方当事人同意私自录音取得的，应以违法证据排除；

本院经审查证据认为：本院无法确认证据的真实性、合法性，故不予采信。

本院经审查，原审法院查明的事实清楚，依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1、被控侵权事实是否成立；

2、合法来源的抗辩理由是否成立；

3、原判赔偿金额是否恰当。

关于焦点1。

上诉人认为被上诉人提交的证据并不能证明涉案燃气灶为假冒产品且被诉侵权商标与迅达公司的注册商标并不相同。

根据查明的事实，涉案被控侵权产品经仪器扫描鉴定系假冒产品。

上诉人若要推翻鉴定结论，应当提交足以推翻鉴定结论的相反证据，但上诉人并未提交相关证据，因此，依法应当承担举证不能的法律后果。

关于商标的比对，被控侵权标识“”与被上诉人第1223533号“”商标文字、图案及其排列组合均相同，视觉上基本无差别，仅在“达”字上有繁简之分，但该细微差别不足以导致二者产生实质性差异，二者构成相同商标；

“迅达”与被上诉人第6795447号“”商标的汉字部分相同，均以“迅达”呼叫，二者构成近似商标。

故被控侵权的燃气灶属于侵犯被上诉人第1223533号“”商标和第6795447号“”注册商标专用权的商品。

本案侵权事实成立。

关于焦点2。

上诉人主张其产品有合法来源，系从同一市场李富强经营的5栋85号商户购买，上诉人不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人提交的录音资料不能证明被诉侵权商品系合法取得并说明提供者。

故上诉人主张的合法来源抗辩不成立。

其应当承担赔偿被上诉人损失的民事责任。

关于焦点3。

一审法院综合考虑侵权人侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址及经营时间、维权所支付的合理费用等因素，判定赔偿数额为19000元，并无不妥，依法应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费275元，由上诉人长沙市雨花区亲松百货销售部负担。

本判决为终审判决。