文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1191号上诉人（一审原告）：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市鑫耀铜制品有限公司，住所地：广东省广州市南沙区榄核镇平稳村广珠路145号之三对面A102。

法定代表人：张勇。

上诉人吴华因与被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司（以下简称鑫耀公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第771号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人吴华上诉请求：1.改判鑫耀公司停止许诺销售侵害吴华外观设计专利权的侵权行为；

2.改判鑫耀公司销毁所有侵权产品及用于制造该侵权产品的模具、与侵权产品相关的一切宣传材料；

3.改判鑫耀公司赔偿吴华经济损失50000元（含合理费用）；

4.鑫耀公司承担一、二审案件受理费。

事实和理由：（一）涉案外观专利的主视图是该外观设计独创、全新的部分，构成了该外观设计的整体视觉效果。

被诉侵权产品的画册与涉案外观专利均为门，属于同类产品。

经比对，两者设计的两扇门中部的圆形图案基本设计相同，均把门分为四个相互隔离的部分，方向盘形的圆弧图案和设计风格相似。

门楣、门框的设计基本相同。

两者虽然在装饰条、个别装饰图案有差别，但均属于局部的细微差异，对于一般消费者的整体视觉效果不产生显著影响。

根据专利法的整体观察、综合判断的比对原则，两者无实质性差异，应构成相似。

（二）专利法上是否构成许诺销售应以其对外展示的图片视图角度是否与涉案专利相同或相似为原则，涉案专利的后视图相同或相似与否，不影响侵权认定，原审法院依据后视图无法比对，认定侵权不成立是错误的。

外观设计的许诺销售行为与一般的生产、销售行为不同，被诉侵权产品仅仅在画册、网页上许诺销售产品，一般不能完全显示产品的各个角度，从画册角度可看出构成相似，就不必再需求专利视图数量完全相同。

而且，鑫耀公司之所以只展示与专利产品相似的视图，正是因为该视图会对消费者产生实质性影响。

根据一般生活经验，被诉侵权产品一般以主视图对外展示，否则专利法上的许诺销售保护将失去意义。

（三）广东省高级人民法院已就相同案例作出生效判决，认定侵权成立并承担赔偿责任。

相关案号为（2015）粤高法民三终字第511号判决，涉案专利与本案相同，相关被诉侵权设计也与本案的侵权设计基本一致。

被上诉人鑫耀公司答辩称：画册是鑫耀公司找其他广告公司设计出来的，并不知道画册也会侵权，且鑫耀公司只有几个工人，不具备生产条件，没有生产被诉侵权产品。

吴华向一审法院起诉，请求判令鑫耀公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产模具、以及未售出的侵权产品和宣传资料；

2.赔偿5万元；

3.承担案件的全部诉讼费用。

原审法院认定事实：吴华是涉案外观设计ZL200930XXXXX6.7“门（HY-11）”的专利权人。

该专利申请日是2009年6月27日，授权公告日是2010年3月24日。

专利费用已缴至2016年6月26日。

该专利设计图片如附图1。

2014年7月8日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在3C027展位的“鑫耀铜制品有限公司”展厅对相关产品进行拍照，并取得两张名片和两本画册，对名片予以复印，对宣传画册予以拍照。

广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。

上述画册封面和封底标注有鑫耀公司企业名称及其地址、电话，登载了XY-8016号门产品正面外观，如附图2，将其与吴华专利设计主视图对比，两者均为门外框加两扇对开门组合，门框上方呈阶梯状设计，门扇上为圆形加方形组合图案，两者差异为：1、被诉产品门把手为圆柱形，两端为球形，吴华专利设计门把手无此要点；

2、被诉产品门楣有突起的竖条纹，吴华专利设计无此要点；

3、被诉产品两扇门下方分别为两个长方形，吴华专利设计为一个长方形。

附图1：组合状态主视图组件1主视图组件1后视图组件1立体图组件2主视图组件2后视图组件2立体图附图2：另查明，鑫耀公司成立于2013年10月16日，注册资本80万元，经营范围是金属门窗制造，钢铁结构体部件制造，商品批发贸易，铜冶炼，铝冶炼，铜压延加工，铝压延加工。

吴华在原审法院提起三宗诉讼，分别指控鑫耀公司侵害其不同的外观设计专利权，原审法院将相关联的案件同步审理，案号为（2015）粤知法专民初字第769-771号案一并开庭审理。

原审法院认为，吴华是涉案外观设计专利权人。

该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

吴华提交了公证书及附件（包括宣传画册），用于证明其侵权指控。

根据宣传画册中的记载内容，以及鑫耀公司的确认，该画册为鑫耀公司所发行。

宣传画册上登载了被诉产品门的正面视图，该视图与吴华专利设计主视图存在门把手形状相异、门楣上部分装饰图案不同、门扇下方长方形数量等差异。

另外，作为正常使用的门，两门扇的正面和背面之外观分别在进与出两个方向容易被直接观察到，而就吴华在案件的举证而言，无法确定被诉产品门的背面外观，尤其是门扇的背面外观是怎样的，导致无法与吴华外观设计尤其组件2后视图进行对比，以确定两者是否相同或近似。

因此，吴华关于被诉产品落入其专利保护范围之指控，原审法院不予支持。

另需指出，吴华的现有证据不足以证明鑫耀公司生产、销售被诉产品。

吴华的证据不足证明其提出的鑫耀公司侵权之指控，相应的诉讼请求应予驳回。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴华的诉讼请求。

案件受理费1050元，由吴华负担。

本院二审期间，吴华提交了本院（2015）粤高法民三终字第511号判决书，拟证明本院已就相同侵权案件判决认定侵权成立并依法承担侵权责任。

经质证，鑫耀公司对上述证据的真实性无异议。

本院经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据查明的事实以及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1、鑫耀公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；

2、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利保护范围；

3、鑫耀公司应承担何种侵权责任。

（一）关于焦点一。

鑫耀公司在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会的展位展示了其宣传画册，在画册中登载了被诉侵权产品，鑫耀公司展示被诉侵权产品图片的目的是为了向社会公众推介其产品，属于以广告的方式作出了销售商品的意思表示，故鑫耀公司的上述行为属于许诺销售被诉侵权产品的行为。

鑫耀公司称画册由其他公司设计所得，但未能提供相应证据予以证实，故对其抗辩，本院不予采纳。

（二）关于焦点二。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”因此，在综合判断时，应当根据涉案专利产品的特点，权衡产品各部分对外观设计整体视觉效果的影响。

在本案中，将被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利进行比对时，应考虑以下因素：（一）对于一般消费者来说，主要从门在组合状态下的主视图方向进行观察，后视图等其它角度看到的被诉侵权产品属于消费者平时不容易注意的地方；

（二）外观设计的许诺销售侵权行为与生产、销售侵权行为不同，被诉侵权产品在画册、网页上进行许诺销售时，通常只显示产品在正常使用时最容易被直接观察到的或对产品外观最有影响以及最能体现产品特点的部位，而不会显示产品的全部视图，因此，在这种情况下，若要求完全比对二者的全部视图才能认定侵权，无异于对许诺销售侵权行为的判定标准提出过高的要求，这不符合产品在宣传展示时的常态，也不利于对外观设计专利权的保护。

（三）被诉侵权产品画册之所以展示与涉案专利设计相同或相似的视图，正是因为该视图对一般消费者会产生实质性影响。

因此，在本案中，可从被诉侵权产品画册的角度和展示的主视图，与涉案专利设计进行比对，以此判定是否构成许诺销售侵权。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为门，二者属于同类产品。

二者整体由门框、门扇两部分结合组成，整体呈长方形，其中门框上延呈倒梯形，与倒梯形相连的是一排长方形设计，与倒梯形共同构成门框横梁，在长方形正中嵌入一盾珠；

门扇四周为长方形的大边框，大边框将门板分隔成上下两个长方形，大小长方形占门扇面积的比例约为3：2，在上部大长方形内作弓箭形设计，左侧门与右侧门呈对称设计。

经过比对，二者的主要区别仅在于门楣图案、门扇大边框下部的长方形数量、门框装饰条和拉手有所不同，但根据一般消费者的知识水平和认知能力，上述局部细微变化尚不构成实质性差异，亦不足以使被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。

据此，通过整体观察、综合判断，本院认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

（三）关于焦点三。

鑫耀公司未经吴华许可，实施了许诺销售涉案专利产品的行为，应承担停止许诺销售侵权产品并赔偿经济损失等民事责任。

吴华关于鑫耀公司停止侵权并销毁宣传材料的诉请，本院予以支持。

吴华还请求鑫耀公司销毁模具，鉴于没有证据证明存在专门用于生产被诉门的模具，故对吴华的该项请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，由于本案没有证据证明吴华因侵权遭受的实际损失或鑫耀公司因侵权获得的利润，也没有可供参考的专利许可合同，故根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本院依法综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节、实际发生的合理维权开支，酌定鑫耀公司赔偿吴华经济损失及合理开支共计1万元。

综上，吴华的上诉理由部分成立，本院对相应的上诉请求予以支持。

一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第771号民事判决；

二、广州市鑫耀铜制品有限公司自本判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华ZL200930XXXXX6.7“门（HY-11）”外观设计专利权产品的行为；

三、广州市鑫耀铜制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及合理开支共计1万元；

四、驳回吴华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司负担。

上诉人吴华已向本院预交的二审案件受理费1050元，本院予以退回。

被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费1050元。

（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；

收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；

账号：44×××16。

）本判决为终审判决。