云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）云高民三终字第69号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区朗凯奇防水建材经营部。

住所地：云南省曲靖市麒麟区花柯*组。

经营者：李国平，男，1979年3月18日生，汉族，身份证住址为昆明市嵩明县。

委托诉讼代理人：张培生，云南培生律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：侯东武，云南培生律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：昆明市万变窗墙有限责任公司。

住所地：云南省昆明市高新技术开发区海源北路*号高新招商大厦。

法定代表人：王及伟，该公司总经理。

上诉人曲靖市麒麟区朗凯奇防水建材经营部（以下简称朗凯奇经营部）因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

一审中，李国平作为个体工商户朗凯奇经营部的经营者被列为一审被告。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。

据此，本院将个体工商户营业执照上登记的字号朗凯奇经营部列为上诉人，李国平列为经营者。

本院在二审过程中，万变窗墙公司经专利权人王及伟授权据以主张权利的涉案专利于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。

涉案专利的专利权人王及伟不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2015年5月29日受理该案，因本案于2015年6月15日受理时，必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，于2015年7月31日裁定本案中止诉讼。

2016年6月28日，北京知识产权法院作出一审判决驳回专利权人王及伟的诉讼请求，维持专利复审委员会关于宣告涉案专利无效的决定。

本院于2016年9月26日通知双方当事人恢复本案审理，并告知双方当事人合议庭组成人员变更等情况。

本案现已审理终结。

朗凯奇经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由万变窗墙公司承担。

事实和理由：一、朗凯奇经营部没有收到传票传唤，一审法院就缺席判决，属程序违法。

二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

第一，一审法院在未经相关专业人士鉴定或给出专业意见的情况下，仅凭一组照片是不能认定侵权成立的。

第二，一审判决认为万变窗墙公司提供的孤立的一组照片具有证明力，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证明要求的规定，这组照片是否经过技术处理、冲洗的时间是否和拍摄时间一致等问题都没有调查过。

第三，朗凯奇经营部使用的产品有厂家标识，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款的规定，这些产品是经过专利权人或者经其许可的单位、个人出售后，朗凯奇经营部才使用这些产品的，因此不存在侵权。

万变窗墙公司在答辩期内没有提交答辩状。

万变窗墙公司向一审法院起诉请求判令朗凯奇经营部：一、立即停止对ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利权的侵害；

二、向万变窗墙公司支付侵权损害赔偿金及为维权支出的合理费用共计人民币10000元；

三、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ＺＬ20052002××××.6。

2010年9月16日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起诉讼维权。

万变窗墙公司发现朗凯奇经营部在其营业场所安装使用了若干全玻璃窗墙产品，这些产品没有经过专利权人的授权许可。

经审查，本案涉案玻璃窗墙产品共计6樘。

一审法院认为，一、被控侵权产品已完全落入涉案专利保护范围，朗凯奇经营部安装使用该产品的行为已构成对涉案专利的侵犯。

二、在侵权成立的前提下，朗凯奇经营部依法应承担相应的法律责任。

对于万变窗墙公司要求朗凯奇经营部停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到朗凯奇经营部经营场所建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令其立即停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对其的正常经营造成影响。

为此，朗凯奇经营部可以协商获得万变窗墙公司的实施许可。

如果朗凯奇经营部无意继续使用或双方不能协商达成一致，则朗凯奇经营部应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。

对于赔偿数额，一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额和本案涉案玻璃窗墙的数量，判令朗凯奇经营部赔偿万变窗墙公司经济损失及合理费用人民币4170元。

综上所述，万变窗墙公司的诉讼主张部分成立，对成立部分的诉讼请求，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第五十九条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、朗凯奇经营部于判决生效之日起六十日内停止侵害万变窗墙公司ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；

二、朗凯奇经营部于判决生效之日起10日内赔偿万变窗墙公司经济损失及合理费用共计人民币4170元；

三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币50元，由朗凯奇经营部负担。

本院审理查明，涉案实用新型专利ＺＬ20052002××××.6已经于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会作出的第25444号无效宣告请求审查决定宣告无效。

该专利权人王及伟不服提起行政诉讼。

2016年6月28日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第3275号行政判决，驳回专利权人的诉讼请求，维持国家知识产权局专利复审委员会关于宣告ＺＬ20052002××××.6号“全玻璃窗墙”实用新型专利无效的决定。

另，涉案实用新型专利的申请日为2005年5月30日，授权公告日为2006年7月19日，现已经超过10年的保护期限。

本院认为，根据2016年4月1日开始施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”的相关规定，涉案专利已被专利复审委员会宣告无效，本案可裁定驳回万变窗墙公司基于该无效权利要求的起诉。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第555号民事判决；

二、驳回昆明市万变窗墙有限责任公司的起诉。

一审案件受理费50元，退还一审原告昆明市万变窗墙有限责任公司；

上诉人曲靖市麒麟区朗凯奇防水建材经营部预交的二审案件受理费50元予以退还。

本裁定为终审裁定。