湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5962号上诉人（原审被告）：廉江市万家香电器有限公司法定代表人：莫奕翠，总经理。

委托诉讼代理人：莫世钦,系廉江市万家香电器有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：珠海双喜电器股份有限公司法定代表人：姜天恩，董事长。

委托诉讼代理人：鲁悦，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，湖南崇民律师事务所律师。

原审被告：长沙县阿姗生活超市经营者：张姗上诉人廉江市万家香电器有限公司（以下简称万家香公司）因与被上诉人珠海双喜电器股份有限公司（以下简称双喜公司）及原审被告长沙县阿姗生活超市侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初330号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月21日开庭进行了审理。

上诉人万家香公司的委托诉讼代理人莫世钦、被上诉人双喜公司的委托诉讼代理人鲁悦到庭参加诉讼，原审被告长沙县阿姗生活超市的经营者张姗经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人万家香公司上诉请求：1.撤销长沙县人民法院（2016）湘0121民初330号民事判决；

2.判决驳回双喜公司全部诉讼请求；

3.判决被上诉人承担本案第一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审法院认定第167108号“”与第3522024号“”构成近似，认定事实不清，适用法律错误。

1、涉案商标“”与被控侵权商品的商标“”在读音、外形、含义等方面存在较大差别；

2、现有证据不足以证明涉案商标“”在市场上的具有很高的知名度，亦不能证明实际使用的状况。

二、原审法院认定被上诉人受到的损失为10000元过高，没有事实与法律依据，依法不能得到支持。

被上诉人双喜公司辩称，第一、被上诉人的商标与上诉人的商标在读音上相似，商标核定使用的种类都是电饭锅，足以让消费者产生误认，上诉人的商标侵犯了我公司合法注册的商标。

第二、赔偿数额适用的是定额赔偿。

原审被告长沙县阿姗生活超市在本院询问时述称，认可原审判决。

被诉商标与被上诉人商标不构成近似，二者完全不一样。

上诉人双喜公司向一审法院起诉请求：1.判决长沙县阿姗生活超市、万家香公司立即停止侵犯双喜公司注册商标专用权的行为；

2.判决长沙县阿姗生活超市、万家香公司赔偿双喜公司经济损失12000元；

3.判决长沙县阿姗生活超市、万家香公司赔偿双喜公司为查处、制止侵权行为而发生的合理费用（含公证费、律师费等）共计8000元；

4.本案诉讼费用全部由长沙县阿姗生活超市、万家香公司承担。

一审法院认定事实：1、国家工商行政管理总局商标局向双喜公司分别颁发了第167108号、第3565400号商标注册证，注册商标分别为“”、“”。

“”商标核定使用商品（第11类）为电饭锅（截止），注册有效期限自2003年3月1日至2023年2月28日。

“”商标核定使用商品（第21类）为非电力压力锅（高压锅）、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷（截止），注册有效期限自2006年6月21日至2016年6月20日止。

2、国家工商行政管理总局商标局向田丙全颁发了第3522024号商标注册证，注册商标为“”，该商标核定使用商品（第11类）为太阳能集热器、水龙头（商品截止），商标注册证上载明的注册有效期限自2005年3月7日至2015年3月6日止。

于红国于2006年10月21日受让“”注册商标后，将该注册商标授权给万家香公司有偿使用。

3、2014年12月，双喜公司生产的双喜图形商标牌电饭锅产品被广东卓越质量品牌研究院授予“广东省名牌产品”称号。

4、2015年11月12日，申请人湖南崇民律师事务所受双喜公司的委托，向长沙市望城公证处申请保全证据公证，同日，公证员程某和公证人员向某申请人的委托代理人汤某来到阿姗超市，汤某以普通消费者的身份在阿姗超市购买4L红双喜牌保温式自动电饭锅一个，产品型号：CFXB40-8，支付人民币118元，并当场取得该超市出具的《收据》原件一张，号码：0663223。

购买行为结束后，公证人员将购买的物品进行了封存，封存后的物品交汤某保管；

公证员对购物门店及所购物品封存前后拍摄了照片四张；

汤某的购买行为、购物过程及拍摄过程由公证员现场监督。

该电饭锅由万家香公司生产并提供给阿姗超市进行销售。

双喜公司为此支付公证费800元。

5、庭审中，一审法院对公证处封存的物证进行拆封及比对，该物证实物为电饭锅一个，其外包装上印有“”字样，标注制造商为万家香公司，产品控制面板上有“”字样，该电饭锅与双喜公司持有的第167108号“”注册商标核定使用的商品电饭锅系相同商品。

6、该案在一审审理过程中，双喜公司申请追加万家香公司为被告。

一审法院认为，根据我国商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

“”商标的核定使用商品为太阳能集热器、水龙头，不包括电饭锅，“”与“”在读音上都非常相似，“”牌电饭锅系有一定知名度的商品，当“”商标用作电饭锅的商标时极容易让普通消费者产生混淆，误以为是“”牌电饭锅而购买，因此本案涉案的电饭锅属于侵犯双喜公司商标权的商品。

双喜公司并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。

关于合理费用，双喜公司主张其为维权产生律师费5000元，因其未提交律师费发票，故一审法院对其该主张不予认可，但在确定赔偿数额时仍会考虑双喜公司委托律师到庭参加诉讼的事实，综合同期同类案件情况予以考虑；

双喜公司还主张其为维权产生的刻入光盘、照片冲洗费用，考虑双喜公司为证据保全进行刻碟、冲洗照片的事实，对该部分费用酌情予以认定。

综合考虑万家香公司实施的侵权行为包括在其生产、销售的涉案电饭锅上使用“”标识的行为、涉案侵权商品为电饭锅，系涉及人身安全的商品、双喜公司为本案维权产生了公证费等合理开支以及双喜公司的诉求，一审法院认定双喜公司因被侵权所受到的损失为10000元。

生产、制造、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，双喜公司持有的第167108号“”注册商标在法律保护有效期内，应受法律保护。

长沙县阿姗生活超市（经营者张姗）销售侵犯双喜公司注册商标专用权的商品即标有“”字样的电饭锅的行为，侵犯了双喜公司的注册商标专用权，但长沙县阿姗生活超市（经营者张姗）有证据证明其销售的侵权商品具有合法来源，并说明了提供者为万家香公司，故一审法院认为长沙县阿姗生活超市（经营者张姗）虽销售侵权商品，但符合法定免赔责任条件，故仅应承担停止侵权的责任，无需对双喜公司进行赔偿。

万家香公司制造的涉案商品系侵犯双喜公司商标权的商品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权并赔偿双喜公司损失的责任，赔偿金额为前述所认定的10000元。

判决：一、长沙县阿姗生活超市（经营者张姗）立即停止销售侵犯双喜公司第167108号“”注册商标专用权的涉案电饭锅；

二、万家香公司立即停止在其向长沙县阿姗生活超市提供的涉案电饭锅上使用侵犯双喜公司第167108号注册商标专用权的“”标识的行为；

三、限万家香公司在该判决生效后十日内赔偿双喜公司经济损失10000元（该费用仅针对本案所涉及的侵权行为，已含合理费用）；

四、驳回双喜公司的其他诉讼请求。

本案一审诉讼费300元，减半收取150元，由双喜公司负担25元，长沙县阿姗生活超市（经营者张姗）负担25元，万家香公司负担100元。

本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人提交了其在电饭锅控制面版、合格证、说明书上使用商标的实物证证据，合格证上显示的检验日期为2014年8月25日。

本院对一审法院查明的无争议事实予以确认。

本院认为，被上诉人双喜公司明确其在本案中主张的权利商标为第167108号“”商标，其为该商标的注册人，该枚注册商标处于商标有效期内，双喜公司依法对该注册商标享有商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

对于商标是否相同或近似。

本院认为，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，被控侵权产品上使用的标识为“”，经与原告第167108号“”注册商标进行隔离比对，本院认为，被控侵权标识中包括“双喜”文字，该“双喜”文字虽具有吉祥、喜庆的含义，但该文字并非使用在婚庆用品等表示喜庆的物品上，故该喜庆含义并不影响“双喜”文字作为电饭锅等商品商标的显著性。

相反，正因为“双喜”系中国传统文化市场中表示喜庆含义的特定词汇，当“双喜”使用在电饭锅上，会产生较高的识别性，使得“双喜”在“”中更为突出，从而构成商标的易于识别部分，故被控侵权标识“”与原告第167108号“”注册商标构成近似商标。

上述近似商标使用在与原告涉案商标核定使用的相同商品上，易造成相关公众的混淆，故被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告第167108号“”注册商标专用权的商品。

未经原告许可，万家香公司在其生产、销售的涉案电饭锅上使用“”标识构成对原告第167108号“”注册商标专用权的侵犯。

上诉人提出的商标不近似、其不构成商标侵权的上诉理由不成立，本院不予以采信。

关于赔偿数额，上诉人以双喜公司未使用涉案注册商标提出抗辩。

但被上诉人向本院提供了此前三年内实际使用注册商标的证据，本案不属于上诉人不承担赔偿责任的情形。

综合考虑双喜公司涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的时间、性质、规模以及双喜公司为维权支付的合理费用等因素，一审法院判赔10000元并无不当，本院予以认定。

综上所述，万家香公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项和第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由廉江市万家香电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖娟闻代理审判员　　潘　威代理审判员　　蔡　晓二〇一六年十一月二十五日书　记　员　　赵银雀附本案所适用的法律文书:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。