河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终755号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余杨柳，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许昌市东城区欢唱娱乐中心。

住所地：河南省许昌市东城区前进路东段金石东方明珠花园88商业街1号楼A区。

经营者：芦伟。

被上诉人（原审被告）：许昌唱享娱乐中心（原许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心）。

住所地：河南省许昌市湖滨路**号。

投资人：王志远。

委托诉讼代理人：芦伟。

被上诉人（原审被告）：王志远，男，汉族，1973年6月18日出生，住河南省郑州市金水区委托诉讼代理人：芦伟。

被上诉人（原审被告）：刘铁栓，男，汉族，1975年9月15日出生，住河南省南阳市。

委托代理人：张元亭，河南昊宏律师事务所律师。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下称一审法院）（2015）许民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。

上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡金叶、余杨柳，被上诉人许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心和王志远的委托诉讼代理人芦伟、被上诉人刘铁栓的委托诉讼代理人张元亭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，依法改判许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓在许昌市电视台发布侵权声明，消除影响；

二、撤销一审判决第二项、第三项，改判许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币50万元；

三、许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心使用涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，侵害了钱柜公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

一审法院一方面认定许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心构成侵权，另外一方面却不支持钱柜公司要求许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心承担发布侵权声明的责任，于法无据。

二、刘铁栓系“南阳钱柜”侵权案的实际控制人和经营人，陆续在南阳及许昌地区开设侵权直营店多达12家，但一审法院在大量事实和证据面前，帮助刘铁栓逃避法律责任，枉法裁判。

三、钱柜公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法参照许可费的基础上结合许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心的恶意规模化侵权加重处罚，但一审法院却违法使用法定赔偿，滥用司法裁量权，一审判赔远低于钱柜公司的许可费标准，更低于许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。

许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心辩称，在收到一审法院的传票之前已经变更了字号，不需要承担消除影响的责任。

一审判决赔偿数额适当，应当维持。

王志远辩称，其是原许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的股东，没有实际参与经营，不承担连带责任。

刘铁栓辩称，南阳店与许昌有区域差，并无实际联系，新闻报道不能证明其侵权人身份。

钱柜公司向一审法院起诉请求：一、判令许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

二、判令许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓在许昌市电视台发布侵权声明，消除影响；

三、判令许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；

四、本案诉讼费用全部由许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓承担。

一审法院认定事实：钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等“钱柜”系列注册商标的商标注册人，商标核定服务项目均为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务等。

其中第779781号商标注册有效期限为1995年11月28日至2005年11月27日止，后续展至2015年11月27日，2004年2月3日，商标注册人由钱柜视听顾问有限公司变更为钱柜公司；

第3214676号商标注册有效期限为2003年9月21日至2013年9月20日，后续展至2023年9月20日；

第3214677号商标注册有效期限为2004年5月28日至2014年5月27日，经网络查询该商标续展至2024年5月27日；

第4003165号、第4003164号、第4003716号商标注册有效期限均为2007年1月14日至2017年1月13日；

第6744917号商标注册有效期限为2010年9月7日至2020年9月6日。

钱柜公司自1995年注册钱柜商标以来，先后在上海、北京、广州、武汉等城市开设多家钱柜分店，主要经营范围为KTV欢唱娱乐，并借助《广州日报》、《东方早报》、《橘子》、《正点》、《第一财经周刊》等报刊杂志对钱柜品牌进行了持续宣传推广。

2014年12月9日，许昌市天平公证处出具（2014）许天证民字第1861号公证书，对公证人员和某公司委托代理人于2014年11月18日在许昌市前进路与兴业路交叉口许昌市东城区欢唱娱乐中心经营场所507包厢实施证据保全情况进行了公证。

公证书附件显示：许昌市东城区欢唱娱乐中心悬挂招牌为“钻石钱柜PARTYWORLD前进店”，招牌树立在门店正上方，共有两处，非常醒目；

门店内部展示的提示牌、柜台背景墙、大厅设施、广告牌、歌曲点播视频画面、报纸宣传以及店名内各类大小物件均使用“钻石钱柜PARTYWORLD”或“钻石钱柜”字样。

许昌市东城区欢唱娱乐中心出具发票显示收款人为许昌唱享娱乐中心，消费刷卡POS签购单收费商户名称为钻石钱柜商行。

2014年12月11日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2014）鄂黄鹤内证字第14064号公证书，对公证人员和某公司委托代理人于2014年11月10日在公证处办公电脑上登录操作的证据保全情况进行了公证。

记载公证过程的光盘显示：登录大众点评网、美团网、糯米网、窝窝团网、淘宝网，在首页搜索项下输入许昌钻石钱柜关键词，搜索结果显示有许昌市东城区欢唱娱乐中心，通过点击能够看到许昌市东城区欢唱娱乐中心联系方式、店铺介绍、点评、团购优惠以及抢购付款平台。

钱柜公司2015年9月10日对许昌钱柜娱乐产品网上销售情况进行了统计，载明销售总额为1077034元。

但钱柜公司提供的网页截图显示许昌钱柜名下产品标明为“【三店通用】钻石钱柜”，“三店”分别为钻石钱柜（禹州店），钻石钱柜（前进店），钻石钱柜（湖滨店）。

钱柜公司维权支出包括取证费用200元，公证费1600元，交通费488元，餐饮住宿195元，照片冲洗及打印费50元。

2014年12月10日，钱柜公司就本案与湖北朴诺律师事务所签订委托代理合同，约定钱柜公司支付律师费3万元，但未提供发票予以佐证。

此外，根据钱柜公司与案外人签订的商标授权使用合约书，北京宜禾钱柜娱乐有限公司2013年商标许可费是921721.69元；

北京钱柜娱乐公司2012年商标许可费是773036.57元，2013年是742078.62元；

上海钱汇文化娱乐有限公司2012年的商标许可费是898537.73元，2013年是873625.46元；

上海钱源娱乐有限公司2012年商标许可费是855845.56元，2013年是873925.67元。

另查明，许昌市东城区欢唱娱乐中心性质为个体工商户，经营者芦伟，经营场所在许昌市东城区前进路东段金石东方明珠花园88商业街1号楼A区，经营范围是KTV娱乐服务、预包装食品销售（凭有效许可证经营），2015年5月26日字号名称由许昌市东城区钱柜娱乐中心变更为许昌市东城区欢唱娱乐中心，门头已替换为“钻石悦K”。

许昌唱享娱乐中心性质为个人独资企业，投资人是王志远，住所在许昌市湖滨路70号，经营范围为KTV娱乐服务（凭有效许可证经营）,成立日期为2008年11月29日。

一审法院认为，钱柜公司享有的钱柜系列注册商标的专用权应受到法律保护。

许昌市东城区欢唱娱乐中心经营范围为KTV娱乐服务，在钱柜公司注册商标核定服务项目之内。

许昌市东城区欢唱娱乐中心在门头、提示牌、柜台背景墙、广告牌、歌曲点播视频画面、网上营销等广泛使用的服务标识“钻石钱柜PARTYWORLD”，与钱柜公司注册商标相比，前者只是在名称上增添了“钻石”两字，主体部分“钱柜PARTYWORLD”与钱柜公司商标完全一致，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，故认定许昌市东城区欢唱娱乐中心侵害钱柜公司注册商标专用权成立。

钱柜公司经营“钱柜”品牌近20年，远早于许昌市东城区欢唱娱乐中心成立时间，在上海、北京、广州等大城市均有钱柜KTV运营，经过持续的宣传推广，在消费者群体中具有较高知名度。

许昌市东城区欢唱娱乐中心在商业经营中应坚持诚实信用原则，遵守职业道德，公平参与市场竞争获取收益，但其在店面醒目位置和知名网络销售平台使用与钱柜公司注册商标近似的名称作为商户字号，主观上具有获取不法利益的故意，客观上容易导致消费者对服务的来源产生混淆和误认，有损钱柜公司正常市场竞争利益，许昌市东城区欢唱娱乐中心的行为已构成不正当竞争。

许昌市东城区欢唱娱乐中心就其侵害注册商标专用权和不正当竞争行为，依法应承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，钱柜公司未提供证据证明所受到的实际损失，亦未证明许昌市东城区欢唱娱乐中心因不当行为所获利润确切数额，参考钱柜公司商标知名度、许昌市东城区欢唱娱乐中心侵权行为长短、经营所属的市场区域、网上销售额度、宣传范围和影响、许可费收取情况以及维权合理开支等因素，酌情确定许昌市东城区欢唱娱乐中心赔偿数额为2万元。

许昌唱享娱乐中心为许昌市东城区欢唱娱乐中心商标侵权行为违规出具发票，为侵权后果的发生提供便利条件，主观上存在过错，构成共同侵权，应对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。

许昌唱享娱乐中心性质为个人独资企业，王志远作为企业投资人应承担无限连带责任。

钱柜公司要求刘铁栓承担连带赔偿责任，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。

此外，由于发表侵权声明、消除影响涉及对人身权利的侵犯，而钱柜公司未提供证据证明其商标信誉造成实际损害，故对钱柜公司要求许昌市东城区欢唱娱乐中心在许昌市电视台发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七第（二）项，第五十八条，第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许昌市东城区欢唱娱乐中心于判决生效之日起立即停止使用带有“钱柜”或“PARTYWORLD”字样的服务标识；

二、许昌市东城区欢唱娱乐中心于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失2万元；

三、许昌唱享娱乐中心（原许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心）、王志远对上述赔偿数额承担连带责任；

四、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心（原许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心）、王志远共同负担。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓应否承担消除影响的责任；

一审判决的赔偿数额是否适当；

刘铁栓应否承担共同侵权责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

钱柜公司二审主要提供如下证据：证据1为涉案“钱柜”系列七注册商标基本信息及商标查询打印件（复印件）证明钱柜公司1993年即申请注册并陆续获得“钱柜”系列注册商标专用权，涉案商标均核准注册在41类的“提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”，且均在有效期内。

证据2为湖北省武汉市黄鹤公证处（2016）鄂黄鹤内证字第2887号公证书、新闻报道（原件）证明“钱柜”、“PARTYWORLD”系列商标使用、经营情况以及在社会上具有广泛的知名度，拟证明经过钱柜公司长期经营使用和宣传，“钱柜”系列商标在KTV行业内和消费者中具有极高的知名度和美誉度，“PARTYWORLD”与钱柜公司一一对应。

证据3为湖北省武汉市黄鹤公证处（2015）鄂黄鹤内证字第27048号公证书及的侵权团购网页打印件，拟证明一审后许昌市东城区欢唱娱乐中心和许昌唱享娱乐中心的侵权宣传仍持续进行，仅网上侵权销售额就高达298万多元。

证据4为许昌市东城区欢唱娱乐中心和许昌唱享娱乐中心的场地租赁合同和消防检查合格证。

证据5为钱柜公司与广州钱德、钱柜两公司2012年商标使用许可合约，证据6为钱柜公司律师费转账凭证，拟证明一审判决赔偿标准过低。

许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但是网络内容不受其控制，网络宣传均系起诉前，之后没有再宣传；

对证据3的真实性无异议，但对内容有异议，网上销售页面显示的数额系多年累计，且是许昌唱享娱乐中心与许昌前进路店、禹州店等其他四家店的总计数额；

证据5广州两家使用涉案商标的KTV与河南较远，参考价值不大，且无法判断其真实性；

证据6钱柜公司律师费数额过高。

对钱柜公司二审提交的证据，本院认定如下：许昌市东城区欢唱娱乐中心和许昌唱享娱乐中心称证据2中网络宣传报道显示的上传时间均在一审之前，钱柜公司也不能证明这些宣传系一审之后其新发生的行为，另证据4无法判断其真实性，均不作为本案认定事实的依据。

许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓对其他证据的真实性无异议，故作为本案认定事实依据。

本院经审理，除对一审查明事实予以确认外，另查明：一、许昌市天平公证处出具的（2014）许天证民字第1861号公证书显示，公证人员和某公司委托代理人于2014年11月18日在“钻石钱柜PARTYWORLD前进店”消费后，取得的两张发票上盖有“许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心发票专用章”。

二、“许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心”现已更名为“许昌唱享娱乐中心”。

对于其门牌号码前后不一问题，二审庭审中其代理人表示系道路整改形成。

三、一审后，许昌市东城区欢唱娱乐中心和许昌唱享娱乐中心在网上的侵权营销行为仍持续进行，但因营业额属包括多个不同主体，故涉及许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心的营业额不能确定。

四、许昌市东城区欢唱娱乐中心的消防检查合格证显示其场所面积为3025平方米，其租赁协议显示其每年场地租金为41.16万元。

五、钱柜公司转账凭证显示其支付3万元律师费。

本院认为，关于许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓应否承担消除影响责任的问题。

由于许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓未上诉，本院对一审认定的侵权事实予以确定。

商标权的本质属性为财产性权利，许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心侵害钱柜公司商标权的行为主要造成了权利人钱柜公司的财产性损害。

钱柜公司并未举证证明许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远、刘铁栓的侵权行为致使其商业信誉受损。

一审判决未支持钱柜公司要求消除影响的诉讼请求并无不妥。

本院予以维持。

故钱柜公司请求发布侵权声明，消除影响的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在本案中，因钱柜公司的损失及许昌市东城区欢唱娱乐中心的侵权获益均难以确定，而钱柜公司一审中举证的其与相关公司的商标授权均发生于北京、上海等地，与本案具体案情不尽相同，仅具有一定的参考作用，不能完全按此标准处理，故考虑到许昌市东城区欢唱娱乐中心场所面积为3025平方米，其租赁协议显示其每年场地租金为41.16万元和经营期限等各种因素，将许昌市东城区欢唱娱乐中心的赔偿数额确定为12万元为宜。

一审判决数额过低，本院予以纠正。

钱柜公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

关于刘铁栓是否应当承担共同侵权责任的问题。

钱柜公司提交的证据不足以证明刘铁栓在许昌市东城区欢唱娱乐中心和许昌唱享娱乐中心的经营中是共同侵权人，要求其承担责任并无事实和法律上的依据，本案中刘铁栓不应承担侵权责任。

钱柜公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上所述，钱柜公司关于增加赔偿数额的上诉请求部分成立，予以支持。

因许昌市魏都钻石钱柜饮食娱乐中心名称已变更为许昌唱享娱乐中心，一审判决的责任主体应予相应变更。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第250号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第250号民事判决第四项；

三、变更河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第250号民事判决第二项为：许昌市东城区欢唱娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失12万元；

四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3860元，由许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远负担4940元。

二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3860元，由许昌市东城区欢唱娱乐中心、许昌唱享娱乐中心、王志远负担4940元。

本判决为终审判决。