广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终1561号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人(原审被告人)王翔，广州慧润医疗设备有限公司法定代表人，现居住于本市海珠区。

因本案于2015年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。

现被羁押于广州市第三看守所。

辩护人容绍云，广东宾得律师事务所律师。

原审被告人陈某才，户籍地为广东省罗定市。

因本案于2015年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2016年7月14日被广州市白云区人民法院取保候审。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人王翔、陈某才犯假冒注册商标罪一案，于2016年6月21日作出（2015）穗云法刑初字第2802号刑事判决。

原审被告人王翔不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判决认定，2014年1月开始，被告人王翔伙同同案人雇佣被告人陈某才等多人，以本市白云区北太路1663号广州民营科技园科盛路1号为工厂，生产自有品牌的等离子电切环以及未贴任何商标标识的等离子电切环，且在未经注册商标所有人授权或者许可的情况下，将其生产的未贴任何商标标识的等离子电切环贴上假冒佳乐GYRUS等注册商标标识后用于对外销售。

2015年1月15日，王翔、陈某才被公安人员抓获，并在上址被缴获假冒佳乐GYRUS注册商标的等离子电切环成品、半成品1批、电脑主机1台，U盘1个及单据1批。

经司法会计审计，2014年1月至11月期间，王翔、陈某才已销售假冒注册商标的商品金额为人民币2699870元，缴获的假冒注册商标的商品的货值金额为人民币895817.60元。

原判认定上述事实的证据有：1.到案经过；

2.身份材料；

3.赃物照片；

4.现场勘验检查笔录及现场照片；

5.奥林巴斯公司出具的声明；

6.奥林巴斯公司出具的鉴定书及价格证明；

7.奥林巴斯公司出具的商标注册资料；

8.慧润医疗设备有限公司的工商登记资料及惠润医疗设备有限公司通讯录；

9.销售统计表及出仓统计表；

10.银行账目流水明细；

11.采购合同及统计表；

12.涉案财产价格鉴定结论书；

13.司法会计鉴定意见书及补充说明；

14.公安机关出具计算过程的说明；

15.检验报告书；

16.行政处罚决定书；

17.被告人王翔在侦查阶段的供述；

18.被告人陈某才的供述；

19.证人朱某勤的证言；

20.证人王某的证言；

21.证人唐某的证言；

22.证人黄某的证言；

23.证人陈某的证言；

24.证人柯某的证言；

25.证人刘某的证言；

26.证人任某的证言；

27.辩护人当庭提交的案件受理通知书、医疗设备经营许可证、进出口报关单据、发票等证据。

原审判决认为，被告人王翔、陈某才无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人王翔在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人陈某才在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；

陈某才犯罪后如实供述罪行，可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王翔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元。

二、被告人陈某才犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。

三、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

宣判后，上诉人王翔上诉提出：原审认定事实不清，其没有生产假冒注册商标的商品。

其辩护人提出辩护意见如下：1、上诉人王翔所在的慧润公司一直有GYRUS公司的授权在国内销售GYRUS商标的等离子电切环，慧润公司销售的标有GYRUS商标的等离子电切环是通过正规进口程序在国外进口回来的正品，慧润公司从来没有生产GYRUS公司的等离子电切环或在自己的产品上擅自粘贴标有GYRUS商标的标志；

2、现场查获的标有GYRUS商标标识的电切环成品是已经过期或即将到期的正品，查获的半成品是慧润公司的自有品牌（电极电源连接处刻有的三角形标志是慧润公司注册的商标），奥林巴斯公司不具有受害人、鉴定人资格，其出具的鉴定书不能作为证据使用；

3、原审认定上诉人已销售的假冒注册商标的商品金额和缴获的商品货值依据不足，本案司法会计鉴定结论不准确，把销售的正品和慧润公司自有品牌MGH产品也统计进去；

4、本案的证据与程序存在重大问题：奥林巴斯公司以受害者角色介入本案，不断提供虚假证据误导办案单位；

公安机关通过误导本案上诉人、同案人、公司员工获得违法的言词证据；

原审对陈某才的复核材料未经庭审质证作为定案证据使用；

原审法院没有依据辩护人申请启动相关程序，也没说明理由。

综上，请求改判上诉人王翔无罪。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。

关于上诉人王翔提出原审认定事实不清的上诉意见及其辩护人提出王翔没有生产假冒注册商标商品的辩护意见，经查：奥林巴斯公司出具的声明证实GYRUS医疗设备有限公司（佳乐公司）与国惠医疗设备有限公司之间曾签署的有关在中国经销PK和SP主机及设备的经销协议已经失效，国惠公司不再是授权经销商和代表。

证人朱某勤的证言证实其于2014年11月开始在慧润公司做仓管，负责数货进仓、贴标及发货，贴标就是贴美国佳乐等离子电切环的商标，公司老板王翔将没有贴商标的等离子电切环货物交给其，其拿到后清点数量放进公司仓库，然后根据佳乐等离子电切环4种不同规格型号分别在产品的背部贴上不同的标签，这4种不同型号分别是714941、744200、714520、714530；

证人唐某的证言证实其在慧润公司做仓管，橙色标有“PK”和三角形图案的电极在出货时都没有贴标，都被王翔拉走了，有时返回检测时发现都贴了英文标，王翔曾给过其三箱等离子电切环，让其登记入仓后拿给陈某才检测，上面标有GYRUS的标识；

证人黄某的证言证实其在慧润公司做销售，其公司一直有销售佳乐GYRUSACMI的等离子电切环，2014年王翔曾开会称慧润公司有继续销售美国佳乐牌电切环的资格；

证人陈某的证言证实其在慧润公司负责开车及采购原材料，其采购过714520、714530、744200、714941这几个型号的原材料，且都有PK标识及佳乐标识图案，指示其采购的是老板王翔，接受采购工作时模具已经在公司里了；

原审被告人陈某才供述称其是慧润公司生产车间厂长，其知道公司在非法生产美国佳乐品牌的医疗器械，因为没有合法授权，生产的美国佳乐品牌的医疗器械大部分都是王翔亲自到生产车间提货，这些美国佳乐品牌的电切环组装、包装好后是没有贴任何商标的，被送去海珠区新港东的慧润公司办事处贴标，王翔也拿过正品给他们比较，他们的金属头是一次成型的，美国佳乐的正品是焊接的；

上诉人王翔供述慧润公司生产的产品后面的佳乐商标是其公司自己贴的，因为厂区生产的佳乐牌等离子电切环外包装壳是没有贴商标的，是送到公司的办事处让朱某勤贴的商标，其公司生产有4种型号的佳乐牌等离子电切环。

以上证据相互印证，足以证实上诉人王翔在其公司自己生产的等离子电切环外包装上擅自贴上佳乐商标的行为。

王翔在2016年3月24日的笔录中称慧润公司有佳乐商标等离子电切环的生产许可，该辩解无相关证据证实，且与其之前的多次供述矛盾，进一步印证了慧润公司有生产佳乐牌等离子电切环、假冒佳乐商标的行为。

据此，上诉人王翔的行为已构成假冒注册商标罪，原审判决认定事实清楚，上诉人王翔提出原审认定事实不清的上诉意见及其辩护人提出王翔没有生产假冒注册商标商品的辩护意见据理不足，本院不予采纳。

关于辩护人提出现场查获的电切环成品是正品、半成品是慧润公司自有品牌的辩护意见，经查：奥林巴斯公司作为佳乐商标等离子电切环在中国的独家总经销商，其出具的鉴定书证实现场缴获的标有佳乐商标的产品不是佳乐公司生产，佳乐公司也没有委托生产。

证人朱某勤指认被扣押的产品就是其贴佳乐商标的等离子电切环。

证人陈某指认被扣押的带有“PK”和三角形图案的产品是其采购的原材料。

现场查获的产品上带有的“PK”字样是佳乐公司注册的商标，而慧润公司是在案发后才获准注册涉案三角形图案商标，且王翔在侦查阶段供认其知道该商标是不能注册的，其申请注册该商标只是为了有个申请单可以应付日常检查。

另外，辩护人提交的慧润公司在案发前的报关单无法证实慧润公司进口佳乐商标等离子电切环正品，亦无法证实被扣押的产品是正品。

综上，辩护人提出现场查获的电切环成品是正品、半成品是慧润公司自有品牌的辩护意见证据不充分，本院不予采纳。

关于辩护人提出本案司法会计鉴定结论不准确的辩护意见，经查：本案司法会计鉴定所具有鉴定资质，出具鉴定意见书所依据的销售统计表及出仓统计表等鉴定材料均已经过上诉人王翔和原审被告人陈某才签认，证实为慧润公司的销售情况。

结合上诉人王翔、原审被告人陈某才对其公司生产的佳乐牌等离子电切环型号的供述及相关证人证言，本案司法会计鉴定所出具的关于本案已销售的假冒注册商标商品金额的鉴定意见，本院予以采信。

对于现场缴获的商品，原审判决采纳按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算的货值，符合相关法律的规定，本院予以支持。

综上，辩护人提出本案司法会计鉴定结论不准确的辩护意见，本院不予采纳。

关于辩护人提出本案的证据与程序存在重大问题的辩护意见，经查：佳乐公司授权奥林巴斯公司代理在中国的反假冒案件以及保护佳乐公司已注册和未注册商标等相关案件，包括代为调查取证、出具真品的真假鉴定及价格评估报告，奥林巴斯公司提供的材料已在原审法庭上公开出示，经控辩双方质证，可作为定案的根据。

另经审查，上诉人王翔、原审被告人陈某才在侦查阶段作出的有罪供述均为合法获得并经其本人核对签名确认，且与本案具有关联性，能与本案其他证据相互印证，并在原审时经过庭审质证，原审判决采纳为本案证据并无不当，本院予以支持。

原审法院据以定案的证据来源合法、内容真实、相互印证，本院予以采信。

辩护人提出本案的证据与程序存在重大问题的辩护意见与现查明的事实与证据不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人王翔、原审被告人陈某才未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人王翔在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

原审被告人陈某才在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；

原审被告人陈某才犯罪后如实供述罪行，可从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人王翔提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见经查均不成立。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。