广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1713号上诉人（原审被告）：深圳市捷能星光电科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道沙埔围社区创业工业区22栋十二楼A区。

法定代表人：孙定荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宁峰，广东佑德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洁，广东佑德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市耀嵘科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处西田社区第二工业区第33栋。

法定代表人：雍兴春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市捷能星光电科技有限公司（以下简称捷能星公司）因与被上诉人深圳市耀嵘科技有限公司（以下简称耀嵘公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20113025××××.2）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1331号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

捷能星公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回耀嵘公司的全部诉讼请求；

3.判令耀嵘公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院仅凭耀嵘公司提供外观设计专利权证书，即认定耀嵘公司的专利有效属于事实认定错误。

根据中国专利审查制度，外观设计专利申请不进行实质性审查，只进行形式审查。

虽然耀嵘公司的外观设计专利已经取得专利权证书，但并未取得由专利局出具的专利检索报告，因而该项专利的新颖性（即可专利性）无法确认。

根据专利法的相关规定，具有新颖性是外观设计专利的必要条件，一个未经证明具有新颖性的专利，仅以一纸专利证书不能证明专利权有效存在。

因此，一审法院在耀嵘公司没有提供专利权评价报告以证明案涉专利是否具有新颖性的前提下，就认为捷能星公司构成专利侵权，是属于事实认定错误。

二、本案中，捷能星公司涉案产品的外壳均来源于耀嵘公司，捷能星公司所提供的送货单、出货通知单等证据足以证明涉案产品来源于耀嵘公司，耀嵘公司的专利产品已经合法销售，权利已经用尽，耀嵘公司对其在市场上销售的产品进行专利诉讼，实属专利权利的滥用。

一审法院对此事实认定错误。

三、捷能星公司涉案产品来源于耀嵘公司，捷能星公司对涉案产品的外壳也没有任何生产行为。

一审判决捷能星公司赔偿耀嵘公司经济损失5万元并承担全部诉讼费用，没有事实及法律依据。

耀嵘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

耀嵘公司向一审法院起诉请求判令：1.捷能星公司立即停止对被诉产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；

2.捷能星公司赔偿耀嵘公司经济损失（含耀嵘公司维权支出的合理费用）共10万元人民币；

3.本案诉讼费由捷能星公司承担。

一审法院认定事实：2011年08月02日，耀嵘公司向国家知识产权局申请名称为“LED泛光灯”的外观设计专利，2012年01月25日国家知识产权局予以专利授权，专利号为ＺＬ20113025××××.2，目前该专利处于有效状态。

该专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图1、使用状态参考图2共八幅图组成。

从主视图看，产品由灯体和灯座两部分组成，其中，灯体整体呈长方形，中间有一个正方形，两者结合像一个汉字“回”字，灯座位于灯体下部呈长方形，两者相连处设计有七个竖立的近似椭圆形的散热孔；

从后视图看，呈上下相连的两个长方形，上面的长方形边长大于下面的，两个长方形中间分别安装有均匀分布的散热片，两长方形周边由螺丝固定；

从左视图看，为灯体的后侧面，呈不规则的弧形，底座侧面安装有一条支架；

右视图与左视图相似，方向相反；

从俯视图看，为灯体的顶端面，可以看出灯体的后半部为散热器，散热器由均匀分布的散热片组成，散热器之外是一条支架；

从仰视图看，可以看到底座散热片和支架；

两幅使用状态参考图从立体角度反映上述各视图的设计要点。

耀嵘公司主张捷能星公司以许诺销售、销售、制造方式侵害了其涉案专利权。

为支持其诉讼主张，耀嵘公司提交了其自行打印的捷能星公司网页，网址为http：／／www.86lbs.com，该网页公司简介处载有“深圳市捷能星光电科技有限公司……，本公司是一家集科研、生产、销售、安装为一体的综合型高科技企业，致力于大功率LED产品的研发、生产、销售及工程安装，主要产品有：工矿灯、泛光灯、塔吊灯……。

”耀嵘公司以此主张捷能星公司具有制造被诉产品的能力，在该网页上有被诉产品图片及产品制造参数，耀嵘公司以此主张捷能星公司许诺销售被诉侵权产品。

耀嵘公司提交了深圳公证处出具的（2015）深证字第76013号《公证书》，该公证书载明，公证人员与耀嵘公司的委托代理人李清于2015年5月12日来到深圳市宝安区松岗街道松福大道浦京半导体产业园12楼，李清购买了2盏灯，取得收据、送货单、名片各一张，宣传彩册一本。

收据上盖有捷能星公司财务专用章；

送货单抬头为捷能星公司，并载有被诉产品LB-FS400的品名，单价：786元，盖有捷能星公司货仓出货专用章。

耀嵘公司以此主张捷能星公司销售被诉产品的事实。

宣传彩册封面载有捷能星公司名称，内页载有被诉产品图片及型号LB-FS400，耀嵘公司以此主张捷能星公司有许诺销售的侵权事实。

耀嵘公司再结合公证书照片中显示的生产合格证，载有捷能星公司名称、电话及检验员002，检验日期2015.5.7，宣传册上所载的各种设备机器等信息，以此主张捷能星公司制造被诉产品。

耀嵘公司当庭提交公证封存的被诉产品实物，打开公证封存箱，内有被诉侵权产品一个。

产品及外包装上没有商标标识及生产厂家信息，产品上贴有20150506077的条形码。

捷能星公司当庭确认被诉侵权产品是其销售，捷能星公司亦确认公证书、捷能星公司网页的真实性，确认耀嵘公司主张的许诺销售图片与当庭提交的实物相同；

但否认制造被诉产品，辩称被诉产品外壳购自耀嵘公司，捷能星公司在灯壳内部加了芯片等其他配件后对外销售。

当庭将被诉产品与本案专利图片进行比对，耀嵘公司、捷能星公司的比对结论均是：相同。

捷能星公司提交的抗辩证据，抬头为耀嵘公司的送货单、出货通知单，耀嵘公司阿里巴巴网站打印件。

送货单载有，客户名称：YR-1-0089、发货单号：YR130510-1-12、出货日期：5月10日、产品描述：400泛光灯外壳（银色，小支架）、数量：20、单价：280、合计金额：5600，在批准放行签名处写有“雍兴建”。

出货通知单载有，日期：2014年7月25日、品名：400大角度泛光灯外壳／黑色、数量：50、单价：270、总金额：13500，在该出货通知单左下角有“雍兴春”签名。

阿里巴巴网站打印件显示耀嵘公司在阿里巴巴网站上涉案专利产品的销售页面，产品名称是“150WLED泛光灯（YR-FS400-W150）大功率单光源泛光灯”，起批量1-49套1100元，50-99套1090元。

捷能星公司主张型号中的“YR”即耀嵘的简称，发货单号YR130510-1-12，可以推定年份为2013，捷能星公司作为购买方只能取得送货单红联，故而不能取得耀嵘公司法定代表人雍兴春、高管雍兴建签字的原件；

捷能星公司同时说明出货通知单与送货单并非同一次购买行为，但有雍兴春、雍兴建的签字，足以证明涉案产品外壳来源于耀嵘公司。

耀嵘公司对上述证据的真实性不予确认。

且主张送货单显示产品是外壳，而本案被诉产品是成品灯；

同时，被诉产品检验日期是2015年5月7日，与捷能星公司两份证据的时间不吻合。

故认为其合法来源抗辩不能成立。

另查，耀嵘公司在本案主张公证费人民币500元，公证购物费786元。

耀嵘公司没有提交其诉请捷能星公司赔偿其经济损失及维权费用共计人民币10万元的计算依据，其请求一审法院酌情确定。

再查，捷能星公司经营范围包括电子产品、灯具、LED太阳能组件、照明材料的生产。

上述事实有专利证书、专利收费收据、公证书、被诉侵权产品、深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

专利权人耀嵘公司的“LED泛光灯”（ＺＬ20113025××××.2）专利权依法获得，且处于授权状态，其专利权受法律保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与耀嵘公司专利产品系同类产品。

经当庭比对，两者相同。

因此，一审法院认定被诉侵权产品落入耀嵘公司外观设计专利权的保护范围。

耀嵘公司公证取得了被诉侵权产品与宣传彩册，宣传彩册上载有被诉产品照片，当场取得的《收据》盖有捷能星公司财务专用章、《送货单》盖有捷能星公司货仓出货专用章。

捷能星公司亦当庭确认被诉产品系其销售。

因此一审法院认定捷能星公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。

耀嵘公司以捷能星公司在网页资料中宣传其具有大功率LED产品的研发、生产能力，主要产品包括泛光灯，展示有被诉产品的图片和产品参数；

加之，捷能星公司经营范围包含灯具的生产，再结合宣传彩册中有被诉产品的照片和各种生产机器等事实主张捷能星公司具有制造侵权的行为。

同时，捷能星公司确认被诉产品系其组装后对外销售。

因此，一审法院认定捷能星公司实施了制造被诉侵权产品行为。

捷能星公司提交了送货单、出货通知单，以此主张合法来源抗辩。

但捷能星公司提交的上述证据均无原件予以核对，且上述证据与本案被诉产品的关联性无从证明，捷能星公司亦无提供交易合同等其他证据予以佐证。

耀嵘公司对此亦不予确认。

因此，对捷能星公司的合法来源抗辩不予采纳。

捷能星公司以制造、销售、许诺销售侵权产品的方式侵害涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于耀嵘公司提出销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具的主张，由于其未提供证据予以证明，对此不予支持。

由于耀嵘公司及捷能星公司均未提供因捷能星公司侵权致耀嵘公司所受实际损失或捷能星公司因侵权所获得利益数额的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型为外观设计，捷能星公司侵权行为的性质，以及耀嵘公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判定捷能星公司赔偿给耀嵘公司经济损失人民币5万元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、捷能星公司立即停止侵害耀嵘公司涉案“LED泛光灯”（专利号为ＺＬ20113025××××.2）的外观设计专利权；

二、捷能星公司于判决生效之日起十日内赔偿耀嵘公司经济损失及合理支出费用共计人民币5万元；

三、驳回耀嵘公司的其他诉讼请求。

捷能星公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由捷能星公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

耀嵘公司系名称为“LED泛光灯”、专利号为ＺＬ20113025××××.2外观设计专利权人，该专利处于有效状态，其专利权受法律保护。

根据捷能星公司的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：耀嵘公司是否必须提供专利权评价报告；

被诉侵权产品的外壳是否来源于耀嵘公司；

一审法院确定的赔偿数额是否缺乏事实和法律依据。

一、关于耀嵘公司是否必须提供专利权评价报告的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

因此，专利权评价报告主要用于人民法院或者管理专利工作的部门确定是否需要中止相关程序，专利权评价报告不是行政决定，不是决定专利权是否有效的依据。

本案中，耀嵘公司的专利权目前处于授权状态中，如捷能星公司认为本案专利不具有新颖性，属于无效专利，应依据专利法的相关规定向国家专利复审委员会请求宣告无效，该问题不属于本案专利侵权诉讼中审理的范畴。

而且捷能星公司也没有提供任何证据证明耀嵘公司本案外观设计专利权被宣告无效的可能性较大，因此捷能星公司上诉认为一审法院在耀嵘公司没有提供专利权评价报告以证明本案专利具有新颖性的前提下，就认定捷能星公司构成专利侵权，属事实认定错误，捷能星公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品的外壳是否来源于耀嵘公司的问题。

捷能星公司主张被诉侵权产品的外壳来源于耀嵘公司，并提交了送货单、出货通知单等证据来支持其主张。

但捷能星公司提交的上述证据与本案被诉侵权产品的关联性无从证明，捷能星公司亦无提供交易合同、付款凭证等其他证据予以佐证，耀嵘公司对上述证据的真实性、关联性亦不予确认。

因此，捷能星公司提供的现有证据不足以证明本案被诉侵权产品的外壳来源于耀嵘公司。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否缺乏事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

”本案中，捷能星公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的侵权行为，但耀嵘公司因被侵权所受到的实际损失以及捷能星公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利权为外观设计专利权、捷能星公司侵权行为的性质以及耀嵘公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定捷能星公司赔偿耀嵘公司经济损失及合理费用合计人民币5万元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，捷能星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市捷能星光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。