中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中知初字第00205号原告：磊若软件公司（英文名：RhinoSoftware,Inc），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown路2693号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘玲，湖北朴诺律师事务所律师。
被告：武汉王家墩现代城房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市江汉区江兴路6号。
法定代表人：李东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊梁，武汉市万科房地产有限公司职员。
委托诉讼代理人：黄威，武汉市万科房地产有限公司职员。
被告：武汉国浩置业有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市东西湖区金银湖马池路特八号（12）。
法定代表人：李东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊梁，武汉市万科房地产有限公司职员。
委托诉讼代理人：黄威，武汉市万科房地产有限公司职员。
被告：武汉万科城市花园房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市东湖开发区江夏大道特1号武汉万科城市花园上西三区B5-501。
法定代表人：李东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊梁，武汉市万科房地产有限公司职员。
委托诉讼代理人：黄威，武汉市万科房地产有限公司职员。
被告：武汉万科新里程房地产有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市洪山区青菱乡长江村。
法定代表人：李东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊梁，武汉市万科房地产有限公司职员。
委托诉讼代理人：黄威，武汉市万科房地产有限公司职员。
被告：武汉矩阵科技有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市洪山区街道口南村110号鹏程蕙园3栋22层A室。
法定代表人：朱成，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔡春，湖北元申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旌，湖北元申律师事务所律师。
原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）诉被告武汉王家墩现代城房地产开发有限公司（以下简称王家墩公司）、武汉国浩置业有限公司（以下简称国浩公司）、武汉万科城市花园房地产开发有限公司（以下简称城市花园公司）、武汉万科新里程房地产有限公司（以下简称新里程公司）、武汉矩阵科技有限公司（以下简称矩阵公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，于2015年3月12日向本院起诉。
本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭进行了审理。
原告磊若公司的委托诉讼代理人彭刚、刘湘玲，被告王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司的共同委托诉讼代理人熊梁，被告矩阵公司的委托诉讼代理人蔡春、张旌等到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告磊若公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令五被告立即停止使用Serv-U软件；
2、请求判令五被告赔偿原告经济损失及合理开支人民币20万元；
3、本案诉讼费由五被告承担。
事实和理由：原告系SERV-U系列计算机软件的原始著作权人，该软件已由原告向美国版权登记机构申请版权注册。
2014年9月，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中知初字第00028号民事判决书，该判决查明涉案网站使用的域名××系vanke.com的二级域名，该网站由被告王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司委托被告矩阵公司建设，并提供网站运作服务，但经营该网站的过程中，未经原告许可，擅自使用了SERV-U计算机软件,对此原告已进行公证证据保全。
五被告的上述行为侵犯了原告对该软件依法享有的著作权，并给原告造成重大经济损失。
被告王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司庭审口头共同辩称：1、取证截图显示软件是SERV-UV6.1，但是原告提供的是SERV-U第6版和第7版本的登记，并未证明第6版、第7版与V6.1的关系。
2、四被告没有侵犯原告著作权的行为。
涉案SERV-U软件是服务器软件，只能运行在服务器上，不可能在网页上，而被告没有使用该服务器，仅委托被告矩阵公司维护涉案网站，服务器运行不受四被告控制。
3、原告要求赔偿没有法律依据，即便是构成侵权也能按照受损利润计算，而证据中发票不能证明其利润，也不能证明黄金版和V6.1的关系。
因此，四被告请求驳回原告的诉讼请求。
被告矩阵公司庭审中口头辩称：同意上述四被告意见。
1、原告举证的证据不能证明被告矩阵公司存在或者使用了该软件，即使被告矩阵公司使用了该软件，根据涉案软件V6.1版的安装许可协议，也是在协议范围内使用，免费试用30天以及到期转换为功能限制的个人版均不构成侵权。
2、关于损失赔偿金额没有法律依据，原告仅在2013年3月进行了一次公证，而被告重装服务器是在2013年6月6日，重装后使用的是windows8系统，该系统不能使用涉案软件，相应试用期应该扣除，并且涉案软件是非卖品，特许产品，在官网可以免费下载使用。
因此，被告矩阵公司请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据2为SERV-U黄金部门版软件的销售合同及发票，其中交易软件的版本及功能与本案争议的SERV-UV6.1版存在不同，两者售价是否相同亦缺乏其他证据佐证，对其证据效力不予确认。
2、被告矩阵公司提交的证据1为修改软件欢迎词的操作演示，证据2为涉案软件安装步骤及信息界面，经勘验属实，内容和涉案软件使用设置相关，对其证据效力予以确认。
3、被告矩阵公司提交的证据3为原告官方网站信息及中文翻译，证据5为磊若软件国外售价信息，经上网勘验属实，与原告提供软件下载及销售的事项相关，对其证据效力予以认可。
4、被告矩阵公司提交的证据4为服务器信息，证据6、7为聘用专家辅助人员提供专业意见的说明及付款凭证，与被告辩称涉案软件特性及服务器实际探查结果相关，对其证据效力予以确认。
经审理查明：2004年，原告磊若公司开发、完成涉案软件Serv-U第六版。
2004年12月7日，该软件在美国首次发表。
2012年6月27日，原告磊若公司申请美国计算机软件登记并获准注册（注册号TX0007558280），注册申请人为原告磊若公司。
涉案软件属服务器FTP软件，用于服务器文件传输、交换。
本案审理过程中，原告磊若公司提交了Serv-UV6.1版计算机软件安装盘载体。
本院组织双方当事人将该软件安装光盘进行安装、运行，运行中计算机界面显示署名为原告磊若公司出品。
2013年3月8日，湖北省武汉市琴台公证处接受国惠公司的申请进行公证证据保全。
国惠公司的委托代理人（即操作人员黄璇）在公证处公证员贾某、公证助理钟瑞现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项，点击该项下“运行”项，在“打开”中输入“telnet××21”命令符，点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220SERV-UFTPSERVERV6.1FORWINSOCKREADY。
”字符。
操作人员将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印。
该公证处对取证过程出具了（2013）鄂琴台内证字第3182号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。
被控网站的截屏打印件显示，被控网站××网页底部显示：“鄂I**备06015291︱关于万客会︱法律声明武汉市万科房地产有限公司版权所有全程策划：矩阵互动”。
庭审中，原告亦明确涉案软件设置有30天试用期，到期后自动转为功能受到限制的个人版，而Telnet命令探查反馈信息并不能区分试用版、个人版或破解版的差别，并且涉案Serv-UV6.1版在公证取证时早已在官网停止提供软件下载。
2013年10月12日，王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司（甲方）与矩阵公司（乙方）签订武汉万科2013年万客会网站委托服务合同一份。
该合同约定：甲方委托乙方提供武汉市万科房地产有限公司客户俱乐部网站2013年度设计、备案、建设、维护、服务、推广、活动配合等全部网站运作相关服务，合作期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，乙方受甲方委托为甲方建设网站，在合同全部款项付清且合同执行完毕时，网站通过互联网呈现的所有图片、信息、动画等形成的版权均归甲方所有，网站后台运行的软件程序的版权归乙方所有，但甲方可根据本合同约定使用该等运行程序。
2013年10月14日，上述合同中甲方的四家公司分别向乙方支付了相关金额。
2015年5月6日，被告矩阵公司演示通过远程连接××网址所在服务器，将该服务器中Filezilla软件的欢迎词改为“220SERV-UFTPSERVERV6.1FORWINSOCKREADY。
”字样，再使用Telnet命令探查可以得到上述服务器给予同样欢迎词的回应结果。
本案争议焦点：五被告对于被控使用涉案软件的行为是否应当承担侵权民事责任。
本院认为：根据对原告提交涉案Serv-UV6.1版软件安装光盘进行勘验所显示的内容，涉案软件通过版权署名方式指明原告为该版本版权所有者，故在没有相反证据的情况下，原告应为涉案计算机软件的著作权人。
中国和美国均为《伯尔尼公约》签字国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，原告作为美国企业对涉案Serv-UV6.1版软件依法享有的著作权应受《中华人民共和国著作权法》的保护。
故原告磊若公司有权针对侵权行为提起侵权指控。
根据原告侵权公证书记载内容，在联网环境下，操作人员使用公证处电脑查询被控网站域名后，使用Telnet命令输入该网站域名，远程登录被控网站服务器21端口，得到反馈信息“220Serv-UFTPServerV6.1forWinsockready。
”。
该反馈信息表明，被控网站运行的服务器安装有涉案Serv-U软件。
基于服务器安全稳定运行的稳定性、必要性要求，涉案软件的复制使用一般只能由被控网站运行服务器的经营者或管理者完成，故被控网站运行服务器的经营者或管理者应是被控安装行为的实施主体。
关于服务器的服务管理，五被告之间签订有涉案网站的委托服务合同，被告矩阵公司根据合同约定为王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司共同制作了涉案网站，并提供了相关服务器进行运营维护，被告矩阵公司应为被控网站的管理者，故被告矩阵公司应对涉案网站服务器中软件合法来源承担举证责任。
而王家墩公司、国浩公司、城市花园公司、新里程公司作为被控网站的使用者，实际并未参与网站的运营维护，对于为被控网站所运行的服务器也不具有管理能力，属于被控网站服务器的网络用户，在并无证据证明两四被告明确知晓涉案网站所使用的服务器提供有涉案软件服务的情况下，四被告对于涉案软件的运行结果主观上并无过错，故四被告并非被控软件安装使用行为的责任主体。
庭审中，被告矩阵公司辩称基于服务器保护的需要而修改设置软件欢迎词，但并未提交包括2013年3月原告采用Telnet探查命令取证时段在内的服务器软件修改历史记录予以证明，其当庭所作的软件欢迎词修改演示仅证明存在修改信息的可行性，并未证明被告矩阵公司在先实际修改软件欢迎词行为的客观性，故对其修改欢迎词的抗辩主张，本院不予支持。
因涉案软件可从原告官网下载取得，并未明确限定安装时间，其安装后根据授权许可协议存在30天免费试用期，且在涉案软件试用期满后根据软件许可协议可以自动转为限制功能的个人版，并未禁止用户继续免费使用，而Telnet命令对于试用版、个人版或者破解版软件探查所得到服务器反馈信息均相同，并不能有效区分被控软件使用类型，故原告仅凭一次Telnet命令取证结果并不能区分被控软件是否为免费个人版使用并仍在免费试用期。
对此，原告需进一步完成其指控被告进行商业使用的举证责任，在原告缺乏其他相关取证证据佐证被告超过软件许可时段进行商业使用的情况下，原告应承担举证不利的法律后果。
综上，经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条，《计算机软件保护条例》第五条第三款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告磊若软件公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币4,300元，由原告磊若软件公司负担。
如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起三十日内，被告武汉王家墩现代城房地产开发有限公司、武汉国浩置业有限公司、武汉万科城市花园房地产开发有限公司、武汉万科新里程房地产有限公司、武汉矩阵科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市武汉分行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号17×××69。
上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。