河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1387号上诉人（原审被告）：登封市百特商贸有限公司，住所地河南省登封市市区崇高路西段。

法定代表人：张晓龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。

法定代表人：周少明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓东，山东远程律师事务所律师。

上诉人登封市百特商贸有限公司（以下简称百特公司）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初836号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。

上诉人百特公司的委托诉讼代理人刘国杰到庭参加诉讼，七匹狼公司经本院合法传唤未到庭，但提交了书面答辩意见。

本案现已审理终结。

百特公司上诉请求：1、撤销（2016）豫01民初836号判决书，查明事实后依法改判驳回七匹狼公司的一审诉讼请求或发回重审；

2.二审的诉讼费用由七匹狼公司承担。

事实和理由：一、山东省莱西市公证处（以下简称莱西公证处）作出的（2014）莱西郑经字第712号公证书（以下简称712号《公证书》）不能作为定案依据，一审法院认定事实错误。

1.青岛天地人知识产权有限公司不是涉案公证事项的利害关系人，不具有保全证据公证申请人的资格,更不能以代理人自己的名义申请证据保全，莱西公证处作出的712号《公证书》违反了司法部《公证程序规则》第9条及《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十六条的规定，不能作为定案依据。

2.莱西公证处不具有对涉案公证事项的管辖权，所作712号《公证书》无效。

依据《中华人民共和国公证法》第25条及司法部《公证程序规则》第14条的规定，公证事项应由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

本案适格公证申请人七匹狼公司并不在莱西公证处管辖区域，莱西公证处非法出具的712号《公证书》不能作为证据采信。

二、一审法院漏列当事人，程序违法。

百特公司提供的证据证明牛朝峰是侵权产品的销售者而不是百特公司，百特公司一审请求追加牛朝峰为被告，但原审法院不予追加。

根据《商标法》第六十四条第二款规定，应当由实际侵权人承担赔偿责任，百特公司不承担赔偿责任。

七匹狼公司书面答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。

1.青岛天地人知识产权代理有限公司经七匹狼公司授权，在授权范围和期限内代为向莱西公证处申请证据保全事宜符合法律规定，该事实在百特公司诉莱西公证处侵权纠纷中已经（2016）豫0185民初2690号民事判决书中予以认定。

2.莱西公证处712号《公证书》内容和程序均符合法律规定。

2016年7月6日，百特公司将莱西公证处诉至河南省登封市人民法院（以下简称登封法院），要求确认莱西公证处出具712号《公证书》存在过错，登封法院经审理查明事实后于2016年9月19日作出（2016）豫0185民初2690号民事判决书，认定712号《公证书》符合法律要求，为合法证据。

百特公司本案上诉712号《公证书》违法于法无据。

二、在涉案侵犯商标事实中，百特公司以自己名义实际销售侵权产品，出具有百特公司盖章的销售发票，因此实际的侵权主体应认定为百特公司。

即使百特公司与牛朝峰之间存在租赁关系，其二者内部管理关系与本案无关，不能对抗第三人，百特公司应当承担侵权赔偿责任。

七匹狼公司请求驳回百特公司上诉，维持原审判决。

七匹狼公司向一审法院起诉请求判令百特公司：1、立即停止侵害商标专用权的行为；

2、赔偿经济损失及合理支出3万元；

3、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：七匹狼公司于2009年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5319995号“奔狼图形”商标，有效期至2019年8月6日。

核定使用商品为第25类的服装；

衬衫；

运动衫；

茄克（服装）；

裤子；

T恤衫；

婴儿全套衣；

游泳衣；

防水服；

舞衣；

鞋；

足球鞋；

靴；

帽；

袜；

手套（服装）；

领带；

腰带；

婚纱（截止）。

福建省晋江金井侨乡服装工艺厂注册的第933429号“奔狼图形＋SEPTWOLVES＋七匹狼”组合商标，有效期自1997年1月21日至2007年1月20日，经续展有效期自2007年1月21日至2017年1月20日。

该商标先后于1998年12月28日转让给福建七匹狼制衣实业有限公司，于2002年1月8日转让给福建七匹狼集团公司，于2003年1月28日转让给七匹狼公司。

核定使用商品为第25类的服装，领带，鞋，帽，袜，手套。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具商标监（2002）139号文件，认定在休闲服商品上的七匹狼商标为驰名商标（所附图样为第933429号组合商标）。

2014年10月11日，青岛天地人知识产权代理有限公司委托代理人任超到莱西公证处申请公证保全，同年10月16日，任超在公证人员的监督下来到登封市嵩高路的百特生活广场，付款65元购买吊牌上含有“奔狼图案”和“SEPTWOLVES”字母的皮带一条及其它商品；

现场取得登封百特商贸河南省农村信用社刷卡单一张及发票号码为12989471加盖有“登封市百特商贸有限公司发票专用章”的机打发票一张，发票中名称为皮带0803，数量1，单价65。

公证处对该物品进行了封存，2014年10月23日，福建七匹狼集团有限公司及七匹狼公司共同指派检验人员郑海龙对皮带进行了鉴定，出具鉴别证明一份。

鉴定后公证处工作人员对腰带重新进行了封存。

莱西公证处于2014年10月28日对上述过程出具了712号《公证书》予以确认，对被控侵权产品及销售地点拍摄了照片并附于公证书。

一审法院于庭审中对公证购买的涉案产品进行现场拆封。

拆开封存商品，内为一条黑色皮腰带，腰带头部使用了上下结构的“奔狼图形＋SEPTWOLVES”标识；

腰带头部的塑封上有“义申带业”文字。

一审法院另查明：1、七匹狼公司2012年2月29日签订授权委托书，授权青岛天地人知识产权代理有限公司行使向中国的公证机构申请证据保全等事项的代理权，授权期限自2012年2月29日至2014年12月31日止。

2、七匹狼公司提交莱西公证处2014年11月5日出具的公证费发票一张，项目内容为保全证据，金额3000元，本案主张支付公证费1000元。

3、百特公司提交证据显示2016年10月16日，供应商为牛朝峰，商品名称皮带0803101，数量1，金额65。

一审法院认为：七匹狼公司依法获得第5319995、933429号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控产品与第5319995号商标核定使用商品均为腰带，属于同一种商品；

与第933429号商标核定使用商品均为第25类，属于类似商品。

被控产品使用的“奔狼图形”标识与第5319995号商标相对比，两者图案相同，为相同的商标标识，侵犯了七匹狼公司的商标专用权。

被控产品使用的组合标识与第933429号商标相对比，两者“奔狼图形”和字母相同，前者缺少文字“七匹狼”，但这些不同点不足以显著引起视觉注意，两者的整体视觉效果仍然相近似，构成近似的商标标识；

被控产品使用了与七匹狼公司的第933429号商标近似的商标标识，且足以使相关公众与七匹狼公司的类似产品产生混淆，认为两者在来源上具有特定的联系，故侵害了七匹狼公司的商标专用权。

百特公司销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵害。

因此，七匹狼公司请求百特公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。

百特公司提交的证据从内容看是牛朝峰与百特公司的租赁关系，与本案百特公司被控销售侵权产品行为不是相同的法律关系，即不存在合法来源的认定问题，百特公司未能提供证据证明所售被控侵权产品的合法来源，亦未尽到应尽的审查注意义务，其认为其不是侵权行为人，不应承担侵权责任的理由不成立，一审法院不予支持。

关于百特公司请求中止审理的问题。

一审审理过程中，百特公司以莱西公证处侵权为由向登封法院提起诉讼，认为本案必须以该案的审理结果为依据，请求中止审理。

百特公司当庭提交了“牛朝峰皮具”销售记录，该记录所载明的销售记录与公证封存的皮带相关信息、发票信息能够相互印证，足以证明被控侵权产品系百特公司销售。

一审认为百特公司起诉莱西公证处侵权案件的审理结果不影响本案认定百特公司销售被控侵权产品的事实，故对百特公司申请中止审理的请求不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

七匹狼公司未提供证据证明其因百特公司侵权所受到的损失或百特公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、百特公司侵权行为的性质、经营时间、经营规模及七匹狼公司为制止侵权行为的合理开支，酌定赔偿数额为8000元。

综上，一审法院依照《商标法》第五十七条第三项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、百特公司立即停止销售侵害七匹狼公司第5319995、933429号注册商标专用权商品的行为；

二、百特公司应于判决生效之日起十日内赔偿七匹狼公司经济损失8000元；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由七匹狼公司负担250元，百特公司负担300元。

本院二审查明的事实，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、百特公司对七匹狼公司2012年2月29日出具《授权委托书》的真实性无异议。

2、百特公司在一审答辩状中表示申请追加“商户牛俊峰”参加诉讼，但一审举证的是“牛朝峰销售产品明细”。

二审经法庭询问，百特公司认可“牛俊峰和牛朝峰指的是同一个人，是笔误”。

3、百特公司称牛朝峰和百特公司是柜台租赁关系，但认可双方没有书面合同，没有关于知识产权的具体约定。

牛朝峰口头租赁，具体租金多少钱不清楚，牛朝峰租赁柜台多久不清楚。

对于销售涉案侵权产品的发票为何由百特公司开具，百特公司解释为“便于商场和牛朝峰结算”。

4、百特公司以莱西公证处超越地域管辖、违反公证程序导致712号《公证书》错误为由，以莱西公证处为被告在登封法院提起诉讼，请求确认莱西公证处出具712号《公证书》存在过错，要求莱西公证处赔偿其损失2万元。

登封法院于2016年7月6日立案审理后，于2016年9月19日作出（2016）豫0185民初2690号判决书，驳回百特公司的诉讼请求。

百特公司不服提出上诉，该案尚在原审法院二审审理中。

本院认为，本案为商标专用权侵权纠纷，百特公司对七匹狼公司享有案涉商标专用权没有异议，对712号《公证书》公证的被控侵权产品购自于百特公司、百特公司出具发票的事实没有异议，对被控侵权产品上使用的商标与七匹狼公司的注册商标经原审法院当庭比对构成相同或近似的事实没有异议，依据《商标法》第五十七条第三项的规定，百特公司销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权商品的行为构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵害，一审认定百特公司构成侵权的事实清楚。

百特公司以莱西公证处超越地域管辖、申请公证事项的申请主体不适格以及712号《公证书》程序违法为由否认712号《公证书》的有效性。

因百特公司就其该项主张已向人民法院另案提起民事诉讼，故对莱西公证处作出712号《公证书》的程序性问题以及712号《公证书》的法律效力，本院不作评判。

但就712号《公证书》证明的事实而言，712号《公证书》证明的整个事实状态客观、真实、连续、完整，足以形成证据链条。

无论莱西公证处作出的712号《公证书》是否存在程序瑕疵以及其效力如何认定都不足以否定公证事实的客观存在。

一审法院在百特公司无相反证据、七匹狼公司提供的证据显具优势的情况下，采信712号《公证书》所证明的事实，认定“百特公司起诉莱西市公证处侵权案件的审理结果不影响本案认定百特公司销售被控侵权产品的事实”并据此驳回百特公司请求“中止审理”的申请并无不当。

百特公司上诉称一审判决认定事实错误的理由不能成立，本院不予采信。

关于一审是否遗漏当事人，是否程序违法问题。

百特公司称牛朝峰与百特公司之间存在柜台租赁关系，是涉案侵权产品的经营者和直接销售者，主张追加牛朝峰参加诉讼。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33）第二条的规定，百特公司对其该项诉讼请求所依据的事实负有举证责任。

没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，百特公司承担不利法律后果。

百特公司认可牛朝峰与百特公司之间既没有书面的租赁合同，也没有关于知识产权的具体约定。

百特公司作为经营多年的综合性商品销售者，对于牛朝峰租赁百特公司柜台多久、具体租金多少等基本合同内容“不清楚”，所称双方存在租赁法律关系的基本事实不足以认定。

百特公司提供的“牛朝峰销售产品明细”为百特公司单方打印制作，既无牛朝峰的签字，七匹狼公司亦不予认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，本院对百特公司主张事实不予采信，百特公司上诉称原审遗漏当事人以及程序违法的事实和理由不能成立。

且即使百特公司与牛朝峰存在内部柜台租赁关系，亦不影响其对七匹狼公司本案应当承担的侵权责任。

综上所述，百特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由登封市百特商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。