浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终4639号上诉人（一审被告）：温州市瓯海娄桥百泰隆自选店，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道娄桥村育智路16号第1-3间，统一社会信用代码91330304L20315117L。

投资人：叶长清。

被上诉人（一审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号，统一社会信用代码9144010170833900XD。

法定代表人：朱英毅，董事长。

上诉人温州市瓯海娄桥百泰隆自选店（以下简称百泰隆自选店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出集团）侵害商标权纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初2370号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。

百泰隆自选店的投资人叶长清到庭参加诉讼。

轻出集团经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

百泰隆自选店上诉请求：撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初2370号民事判决，改判驳回轻出集团的一审诉讼请求。

事实与理由：1.被诉侵权商品使用的商标与涉案注册商标不相同；

2.百泰隆自选店经营规模小，至今只销售过一个被诉侵权产品，一审法院判赔金额过高。

轻出集团向一审法院起诉请求：1.百泰隆自选店停止侵犯轻出集团“三角牌”注册商标专用权的行为；

2.百泰隆自选店赔偿轻出集团经济损失2万元（含合理开支）。

一审法院认定事实：轻出集团是一家成立于1967年的股份有限公司，注册资本1亿元。

三角牌及图商标（“牌”不在专用范围内）核定使用商品为第18类的煤油炉、电力炊事用具等，后变更为包含电饭锅等商品在内的第11类，注册有效期（经续展）自1966年12月1日至2023年2月28日。

三角牌商标核定使用商品为第11类的电炊具、电磁炉、电饭锅等，注册有效期（经续展）自2002年6月21日至2022年6月20日。

2012年3月20日，三角牌及图商标、三角牌商标经核准由中国轻工业品进出口公司广州分公司、广州轻工业品进出口（集团）公司变更为轻出集团。

三角牌及图商标曾于1992年11月被评为1992年广东省著名商标；

于2005年3月、2008年2月及2010年12月在电饭锅商品上被认定为广东省著名商标（有效期均为三年）。

2011年12月，国家工商行政管理总局商标局在（2011）商标异字第53478号商标异议裁定书中认定轻出集团注册并使用在“电饭锅”商品上的三角牌及图商标为驰名商标。

百泰隆自选店成立于2003年1月13日，系个人独资企业，核准的经营范围为零售预包装食品、散装食品、餐饮服务及其他零售日用品的销售等。

2015年9月18日，浙江省温州市东南公证处（以下简称东南公证处）根据轻出集团的申请作出（2015）浙温东南证内字第9360号公证书。

该公证书记载：2015年8月21日，东南公证处公证员与轻出集团的委托代理人上海博象知识产权代理有限公司的受指派人李麟祥来到位于温州市瓯海区娄桥街道育智路“百泰隆超市娄桥店”，以125元的价格购买了电饭锅一个，并当场取得小票及收款收据各一张。

百泰隆自选店出具的收款收据在交款项目一栏写明“900W三角电子白电饭锅”字样。

东南公证处公证员对李麟祥的购物过程给予现场监督，并对所购物品予以拍照和封存。

一审庭审中，双方确认公证实物封存完好。

电饭煲外壁正面开关上方标有四行排列组合即“红色三角形及圆形图案、TERSNBGICH（红色字体）、三角电器（黑色加粗字体）、广东实业有限公司监制（黑色字体）”，其中“广东实业有限公司监制”的字体很小，电饭煲外壁中国能效标识贴上的生产者名称为廉江市鸿盈福电器厂。

经比对，轻出集团主张百泰隆自选店销售的电饭煲外壁上标注“三角电器”文字标识与轻出集团三角牌及图商标、三角牌商标构成近似。

百泰隆自选店认为被诉侵权标识与轻出集团的上述商标不相同。

一审法院另查明，轻出集团为本案支出律师代理费5000元、公证费1000元。

一审法院认为：轻出集团享有三角牌及图商标、三角牌商标的注册商标专用权，并在有效期内，应受法律保护。

三角牌及图商标注册于1966年，历史悠久，且获得过广东省著名商标、驰名商标等荣誉，知名度较高。

被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于相同商品。

结合轻出集团诉请，被诉侵权“三角电器”文字标识作为被诉侵权产品相对独立，且具有显著识别作用的标识，一审法院以其作为被诉侵权产品是否构成商标侵权的比对对象。

三角牌及图商标中“三角”文字是商标的主要识别部分。

“三角电器”标注在电饭煲开关上方，属于容易被观察和注意到的位置，其字体明显加粗且数倍大于处于同一位置、字体极小的“广东实业有限公司监制”，属于突出使用，与三角牌及图商标构成近似；

与三角牌商标相比，二者亦均有“三角”字样，被诉侵权标识中的“电器”为通用名称，一般消费者施以普通注意力，难以分辨被诉侵权标识与三角牌商标的区别，极易造成混淆和误认，故二者构成近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，百泰隆自选店的销售行为侵害了轻出集团的三角牌及图商标、三角牌商标的专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，轻出集团有权要求百泰隆自选店承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，轻出集团因被侵权受损、百泰隆自选店因侵权获益以及商标许可使用费的数额均无法查明，且轻出集团主张法定赔偿，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，一审法院综合考虑：（1）轻出集团受到侵害的注册商标有两枚，其中第53237号注册商标多次被认定为广东省著名商标，还被认定为驰名商标，具有很高知名度；

（2）百泰隆自选店作为个人独资企业，具有一定的经营规模，百泰隆自选店庭审陈述销售过轻出集团的商品，又销售被诉侵权产品，未尽到谨慎的注意义务，具有一定的主观过错；

（3）侵权产品售价为125元；

（4）轻出集团没有提供证据证明百泰隆自选店存在大量销售的事实；

（5）轻出集团为维权支出的公证费、律师费及购买侵权实物等开支共计6125元，其中合理部分应予支持；

（6）轻出集团有系列维权案件。

一审法院确定百泰隆自选店的赔偿数额为11000元（含合理费用）。

一审法院判决：一、百泰隆自选店于一审判决生效之日起立即停止销售侵害轻出集团第53237号“”、第1792324号“”注册商标专用权的产品；

二、百泰隆自选店于一审判决生效之日起十日内赔偿轻出集团经济损失（含合理费用）11000元；

三、驳回轻出集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，减半收取150元，由轻出集团负担112.5元，百泰隆自选店负担37.5元。

双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审判决一致。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。

被诉侵权商品系电饭锅，与第53237号注册商标的核定使用商品中的电力炊事用具、第1792324号注册商标的核定使用商品中的电饭锅属于同种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判断被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应在考虑注册商标的知名度、显著性的基础上，以相关公众的一般注意力为标准，隔离对比二者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对二者的整体、主要部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断。

第53237号三角牌及图注册商标被认定为广东省著名商标及驰名商标，具有较高的知名度和显著性，对于一般消费者而言，该注册商标中的“三角”文字系主要识别部分。

被诉侵权标识突出使用的“三角电器”文字与两枚涉案注册商标构成近似，容易造成相关公众的混淆和误认，故被诉侵权商品属于侵犯上述注册商标专用权的商品。

百泰隆自选店销售上述商品，已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

由于本案为轻出集团维权系列案件之一，本院对轻出集团的维权合理支出酌定为3000元，一审判决的11000元赔偿金额过高，予以适当降低，确定百泰隆自选店赔偿金额为8000元。

综上，百泰隆自选店的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初2370号民事判决第一项；

二、撤销温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初2370号民事判决第三项；

三、变更温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初2370号民事判决第二项为温州市瓯海娄桥百泰隆自选店于本判决生效之日起十日内赔偿广州轻出集团股份有限公司经济损失（含合理费用）8000元；

四、驳回广州轻出集团股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，减半收取150元，由广州轻出集团股份有限公司负担45元，温州市瓯海娄桥百泰隆自选店负担105元。

二审案件受理费50元，由广州轻出集团股份有限公司负担7元，温州市瓯海娄桥百泰隆自选店负担43元。

本判决为终审判决。