广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1494号上诉人（原审被告）：中山市古镇乔上灯饰厂，住所地：广东省中山市古镇冈南晋南路西三巷*号首层。

经营者：蔡洪均，男，汉族，1981年8月10日出生，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨小兵，男，汉族，1969年2月22日出生，住广东省江门市江海区。

委托诉讼代理人：余玉红，广东ＸＸ海天律师事务所律师。

原审被告：蔡锦均，男，汉族，1977年11月18日出生，住广东省中山市。

上诉人中山市古镇乔上灯饰厂（以下简称乔上灯饰厂）因与被上诉人杨小兵、原审被告蔡锦均侵害外观设计专利权（专利号：ZL201430285862.4）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初148号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

乔上灯饰厂的委托诉讼代理人杨少忠、杨小兵的委托诉讼代理人余玉红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

乔上灯饰厂上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项，改判驳回杨小兵的全部诉讼请求；

2.判令杨小兵承担一、二审诉讼费用。

事实和理由如下：（一）乔上灯饰厂没有生产和销售杨小兵所称的专利产品，杨小兵提供的证据也不能形成证据链间接证明乔上灯饰厂有生产和销售行为。

杨小兵购买产品的地址与乔上灯饰厂的经营地址不符，两者距离相隔很远，购买产品的店铺名称也与乔上灯饰厂的名称不同，杨小兵自称是在名为“中山市古镇欧意达灯饰厂”的店铺内购买该被诉侵权产品。

杨小兵提供的名片、订货单不具有真实性且内容也与乔上灯饰厂无关。

现有证据不足以证明杨小兵当庭提供的产品就是杨小兵所称订货单上的产品，且其外包装可以随意打开，里面的货物可以随意进行更换，产品外包装上的厂名及合格证可以随意印制，该产品不是从乔上灯饰厂取得的。

（二）一审判决要求乔上灯饰厂证明杨小兵当庭提供的产品系案外人制造销售的，该要求既不合理也不合法。

乔上灯饰厂不知道自己的产品包装的厂名是否被案外人或者被杨小兵侵权使用了，也不清楚该产品是否系案外人制造销售，更没有义务提供其来源，杨小兵作为原告应承担举证责任，否则将承担不利后果。

（三）乔上灯饰厂现将自己的名片、订货单和产品包装等提供给二审法院，以证明杨小兵提供的名片、订货单和产品包装等不是乔上灯饰厂的。

综上，一审法院在杨小兵举证明显不能证明乔上灯饰厂存在任何侵权行为的情况下就认定乔上灯饰厂的侵权责任，属认定事实错误。

请求二审法院查清事实，依法改判。

杨小兵答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨小兵于2016年1月13日向一审法院提起诉讼，请求法院判令乔上灯饰厂、蔡锦均：1.立即停止生产、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿杨小兵经济损失10万元；

3.承担本案的诉讼费用。

杨小兵是名称为“镜画灯（6668）”，专利号为ZL201430285862.4的外观设计专利权人，该专利申请日是2014年8月13日，授权公告日为2015年2月18日，该专利依法持续缴纳年费，至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：在外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

杨小兵主张其一名姓汤的经理于2015年7月15日在名为“中山市古镇欧意达灯饰厂”的店铺内购买了被诉侵权产品，并取得了名片及订货单。

名片的正面标注“中山市古镇欧意达灯饰”，邹惠珍TEL：134××××5890，门市地址：广东省中山市古镇新兴中路168号1号，电话：07608610×××4、8610×××9，传真：076086986515，背面分别有户名是蔡锦均、蔡洪均的三家银行账号。

订货单名称为“中山市古镇欧意达灯饰厂订货单”，门市地址：古镇新兴中路168号，电话：07608610×××9、8610×××4，厂址：广东省中山市古镇冈南工业区，厂电：076086986515，传真：076086986515，同时备注：客户：汤＇R，电话189××××5588，订货日期：2015年7月15日，品名8223/长，单位支，数量1，单价130元，金额130元，并标注有“现金自提”字样。

当庭拆开杨小兵购买的被诉侵权产品实物，该产品外包装标注“欧意达”镜前灯系列，制造商：广东省中山市古镇乔上灯饰厂，厂址：中山市古镇冈南工业区，门市：中山市古镇新兴中路19号，电话：07608610×××9，传真：076022341098。

产品为一款镜前灯，用透明塑料袋密封，密封袋上标注“欧意达OUYIDA”，产品的背面贴有标签及合格证，标签信息显示如下：产品名称：镜前灯，型号：MB，制造商：中山市古镇乔上灯饰厂，厂址：中山市古镇冈南工业区，电话：07608698****。

合格证上显示厂家为中山市古镇乔上灯饰厂。

该产品整体呈不规则长条形，分灯管与底座两个部分；

灯管为条形长方体，底座为不规则长条形，灯管两端固定于底座；

底座被灯管覆盖的部分与底座主体部分之间形成一长方形空白，仅于两端处上下连接；

底座两端对称均呈类“L”型，其上方固定灯管处为由四个三角面形成的向外微凸的小长方形，底座其他部分均为光滑平面。

被诉侵权产品图片的各视图如下：主视图右视图后视图俯视图左视图立体图庭审中，将被诉侵权产品与涉案专利对比，杨小兵认为，两者从正面观察完全一致，唯一不同点在于，涉案专利左、右视图是平整的平面，而被诉侵权产品的两端是由四个三角形平面形成的向外凸起的面，故构成相似侵权。

乔上灯饰厂、蔡锦均认为，除了杨小兵所述的不同点外，涉案专利的后视图与被诉侵权产品也不同，被诉侵权产品的底座主体部分与灯管覆盖部分之间形成细长方形空白，而涉案专利无此空白区域。

庭审中，乔上灯饰厂否认被诉侵权产品为其所生产及销售。

乔上灯饰厂称，被诉侵权产品中显示的生产商信息可以随便制作，不能仅以包装就证明该产品是乔上灯饰厂所生产。

杨小兵则认为，被诉侵权产品贴有乔上灯饰厂的贴标，可证实是乔上灯饰厂生产。

另查明，根据杨小兵提供的两份《个体户机读档案登记资料》显示：1、乔上灯饰厂的经营场所在中山市古镇冈南晋南路西三巷7号首层，经营者为蔡洪均，所属行业为照明灯具制造，经营范围：生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照片器具，成立日期2011年11月9日，核准日期2014年9月11日；

2、中山市古镇欧意达灯饰厂的经营场所为中山市古镇西岸南路六路11号百佳楼19号第三层，经营者为蔡锦均，所属行业为照明灯具制造，经营范围：装配、销售：灯饰。

该厂于2005年1月13日成立，于2009年12月25日注销，注销原因显示：其他，结业。

庭审中，乔上灯饰厂确认蔡锦均与蔡洪均是亲戚关系，乔上灯饰厂代理人庭上表示不清楚蔡锦均现在的职业，其当庭表示需庭后核实中山市古镇欧意达灯饰厂注销后是否继续为蔡锦均所经营，并于庭后补充提交书面意见。

但其至今仍未提交相关书面意见。

庭审中，杨小兵明确要求乔上灯饰厂、蔡锦均承担连带责任，经济损失包括调查取证费、因侵权给杨小兵造成的经济损失等，请求法院酌定乔上灯饰厂、蔡锦均赔偿的金额。

一审法院认为：杨小兵是名称为“镜画灯（6668）”，专利号为ZL201430285862.4外观设计专利权人。

该专利至今合法有效，应受法律保护。

关于案涉被诉侵权产品是否落入杨小兵专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

首先，杨小兵享有外观设计专利权上所使用的产品为镜画灯，与被诉侵权产品属于相同种类的产品。

其次，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者整体外形基本相同，不同之处在于：一、涉案专利左、右视图是平整的平面，而被诉侵权产品的两端是由四个三角形平面形成的向外微凸的面；

二、被诉侵权产品的底座主体部分与灯管覆盖部分之间形成细长方形空白，而涉案专利无此空白区域。

关于第一个不同点，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，该差异对整体视觉效果的影响是局部的、细微的。

关于第二个不同点，考虑被诉侵权产品是镜画灯，该产品正常使用时上述空白区域处于不容易被直接观察到的部位。

因此，经整体观察，综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，从杨小兵提供的证据内容看，其是在名为“中山市古镇欧意达灯饰厂”的店铺内购买了被诉侵权产品，其取得的名片及订货单上的门市地址、厂址、电话、传真等信息均能与被诉侵权产品的外包装及产品贴牌信息、合格证互相印证，由于中山市古镇欧意达灯饰厂已注销，而乔上灯饰厂的经营范围为生产、销售照明灯具等，可见其具备相应生产销售能力，在不能证实被诉侵权产品系案外人制造销售的情况下，根据现有证据足以认定被诉侵权产品系由乔上灯饰厂制造及销售。

故乔上灯饰厂构成制造、销售侵权。

乔上灯饰厂虽否认被诉侵权产品系其所生产及销售，并认为贴牌及外包装可随意制作，但其并未提供任何证据予以推翻杨小兵举证所形成的证据链，对此意见一审法院不予采纳。

关于蔡锦均是否有生产销售的行为，由于中山市古镇欧意达灯饰厂已注销，且现有证据不足以证实蔡锦均仍为实际经营者，因此，对杨小兵要求蔡锦均承担连带责任的主张，一审法院不予支持。

关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。

因乔上灯饰厂构成制造、销售侵权，杨小兵主张判令乔上灯饰厂立即停止侵权并赔偿经济损失及销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。

关于本案的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因杨小兵未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或乔上灯饰厂的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、乔上灯饰厂的生产经营规模、被诉侵权产品的销售单价、乔上灯饰厂实施制造、销售的侵权行为，并结合杨小兵确因本案维权而支出的合理费用等因素，一审法院酌情判定乔上灯饰厂赔偿杨小兵经济损失（含合理费用）5万元。

杨小兵所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、乔上灯饰厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害杨小兵名称为“镜画灯（6668）”，专利号为ZL201430285862.4的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、乔上灯饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨小兵经济损失（含合理费用）5万元；

三、驳回杨小兵的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由杨小兵负担1150元，乔上灯饰厂负担1150元。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，乔上灯饰厂提供了如下证据：证据1为名片和合格证，证据2为订货单，证据3为包装，以上证据拟证明乔上灯饰厂的名片、产品合格证、订货单、包装与杨小兵提供的不一致，杨小兵提供的名片、产品合格证、订货单、包装不是乔上灯饰厂的。

证据4为中上市工商行政管理局于2016年10月20日出具的《个体户机读档案登记资料》，该证据显示，个体户名称为中山市古镇莱睿灯饰门市部，经营场所为中山市古镇古一新兴中路168号之一，核准日期为2014年12月23日，成立日期为2011年6月16日。

乔上灯饰厂以该证据主张，杨小兵取得本案被诉产品的地点新兴中路168号之一，其经营主体不是中山市古镇欧意达灯饰厂，被诉产品与中山市古镇欧意达灯饰厂无关。

杨小兵质证认为：对于证据1至3，乔上灯饰厂没有在规定的举证期限内提交证据，上述证据均不是法律规定的新证据，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，这些证据是乔上灯饰厂在一审判决后另行制作的证据。

对于证据4，对其真实性予以确认，但认为新兴中路168号之一这一地址的门店由多个经营者共有，其中包括中山市古镇欧意达灯饰厂。

对于证据4乔上灯饰厂提交的《个体户机读档案登记资料》，本院采纳作为认定本案事实的依据。

对于证据13，由于该等证据的来源与提交者均为乔上灯饰厂，在杨小兵不予确认其真实性的情况下，本院不予采纳。

本院另查明,杨小兵当庭提交的被诉侵权产品的外包装上印制有该产品的图片，该图片显示的镜前灯产品外观与被诉产品外观有差异。

两者在灯的两端形状、灯管形状、两端与底座连接处等存在明显区别。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

杨小兵是名称为“镜画灯（6668）”，专利号为ZL201430285862.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于合法有效状态，杨小兵的合法权利应受法律保护。

根据乔上灯饰厂的上诉请求与杨小兵的答辩意见，本案二审诉讼的争议焦点为：乔上灯饰厂是否制造、销售了被诉侵权产品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，杨小兵主张乔上灯饰厂制造销售本案专利产品，其需承担如下证明责任，其一，需证明乔上灯饰厂制造销售了镜前灯产品并由杨小兵在新兴中路1681购买；

其二，需证明杨小兵购买到的产品与其提交给法庭的物证具有同一性，未被更换。

从现有证据来看，杨小兵称其在中山市古镇新兴中路168号之一的门市店购买取得被诉侵权产品，并当场取得的名片、订货单和被诉产品；

该等书证、物证记载的信息可以证明销售者是中山市古镇欧意达灯饰厂。

但事实上，在二审庭审中，乔上灯饰厂提交了《个体户机读档案登记资料》，证明中山市古镇新兴中路168号之一的经营主体为中山市古镇莱睿灯饰门市部，并不是中山市古镇欧意达灯饰厂。

对此，杨小兵进一步辩称中山市古镇欧意达灯饰厂亦在同一地点经营，但未提交证据证明这一主张。

其次，在乔上灯饰厂对上述名片、订货单、被诉产品等证据的真实性均不予确认且无其它证据佐证的情况下，因名片、订货单和被诉产品包装上的信息，均可在公开渠道取得，订货单没有加盖中山市古镇欧意达灯饰厂公章，在无其他证据佐证的情况下，名片、订货单、被诉产品包装和实物的真实性不能确认。

第三，从被诉产品包装盒上的镜前灯产品图片来看，其与被诉产品实物外观并不相同。

且该物证由杨小兵自行取得并提交给法院。

即便法院确认杨小兵确实购买到该产品，亦不能确认杨小兵购买到的产品与其提交给法院的物证具有同一性。

综上，杨小兵在一审中主张被诉产品系乔上灯饰厂制造和销售，但其提交的证据未能达到证明其主张事实的程度。

乔上灯饰厂上诉认为其不是被诉侵权产品的制造和销售者的理由成立，本院予以支持。

一审判决认定被诉侵权产品由乔上灯饰厂制造和销售不当，本院依法予以纠正。

综上所述，乔上灯饰厂的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初148号民事判决；

驳回杨小兵的诉讼请求。

一、二审案件受理费分别为人民币2300元，均由杨小兵负担。

上诉人中山市古镇乔上灯饰厂已预交二审案件受理费人民币2300元，本院予以退回。

杨小兵应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费人民币2300元。

本判决为终审判决。