广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0404刑初282号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人黄耀富黄某富，男，1979年9月29日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省儋州市。
因本案于2015年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
被告人黄耀贵黄某贵，男，1982年12月17日出生，汉族，高中文化，户籍地海南省儋州市。
因本案于2015年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
被告人邱忠国邱某国，男，1991年3月5日出生，汉族，小学文��，户籍地海南省儋州市。
因本案于2015年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2016年7月29日被取保候审。
被告人吴政吴某，男，1983年2月13日出生，汉族，小学文化，户籍地海南省文昌市。
因本案于2015年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2016年6月29日被取保候审。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）508号起诉书指控被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国、吴政吴某犯假冒注册商标罪，于2015年11月13日向本院提起公诉，本院于2016年6月12日作出原审判决，以犯假冒注册商标罪，判处被告人黄耀富黄某富有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；
判处被告人黄耀贵黄某贵有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
判处被告人邱忠国邱某国有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；
判处被告人���政吴某有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵对判决不服，向珠海市中级人民法院提出上诉。
珠海市中级人民法院于2016年7月27日作出（2016）粤04刑终331号刑事裁定，认为本案事实不清、证据不足，将本案发回重审。
本院于2016年7月28日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
珠海市金湾区人民检察院指派检察员罗欢、代理检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国、吴政吴某到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年7、8月份，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵二人经共谋，未经二人所在单位珠海卡地尼香水有限公司（以下简称卡地尼公司）授权许可，私自生产假冒该公司注册商标“等待（waiting）”系列香水牟利。
被告人黄耀富黄某富将卡地尼公司位于珠海市金湾区红旗镇红旗路36号仓库旁边的一个区间连同走廊围建成工棚，作为生产假冒香水的场所，并提供资金，由被告人黄耀贵黄某贵购置包装机、灌装机、日期打码机等设备，从卡地尼公司供应商处订购了制作香水的原材料、包装盒等，并雇佣被告人吴政吴某、邱忠国邱某国在上述工棚内生产假冒的“等待”系列香水。
2015年6月30日，民警在上述工棚现场扣押假冒的“等待（waiting）”系列香水共13，440支，印有“等待（waiting）”字样的包装盒16，800个，以及包装机、灌装机、日期打码机等设备一批。
经鉴别，涉案香水外观与卡地尼公司生产的“等待（waiting）”系列产品高度相似，属于假冒产品。
经鉴定，现场扣押的13，440支香水案发时总价值人民币524，160元（以下币种均为人民币）。
公诉机关认为，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国、吴政吴某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，该共同行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。
被告人邱忠国邱某国、吴政吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人黄耀贵黄某贵、吴政吴某、邱忠国邱某国归案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
建议对被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵判处三年以上、五年以下有期徒刑，并处罚金；
对被告人邱忠国邱某国、吴政吴某判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
特提请依法判处。
被告人黄耀富黄某富辩称被告人黄耀贵黄某贵最开始向其借钱时，其不知道被告人黄耀贵黄某贵生产假冒“等待”牌系列香水一事，后来被告人黄耀贵黄某贵才告知其，其默许并继续借钱给被告人黄耀贵黄某贵用于向工人发工资；
本案生产的假冒“等待”牌系列香水没有销售出去，社会危害小，希望法院予以从轻判处。
被告人黄耀贵黄某贵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称被告人黄耀富黄某富对本案并不知情亦未参与。
被告人邱忠国邱某国对公诉机关指控其参与本案犯罪无异议，但辩称是一个其称作“陆哥”的人介绍其参与生产假冒“等待”牌系列香水，是被告人吴政吴某安排其做事，其对于被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵在犯罪中的作用不知情。
被告人吴政吴某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，卡地尼公司于2004年8月26日注���成立，经营范围为生产、销售香水类化妆品，实际投资人为潘力铭潘力某。
潘力铭潘力某系“等待（waiting）”商标的所有权人，其授权卡地尼公司使用上述商标及标识，使用期限为2014年1月1日至2018年12月31日。
被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵于2004年开始至案发时在卡地尼公司工作，被告人黄耀富黄某富系该公司厂长，负责公司的生产及经营管理，被告人黄耀贵黄某贵系该公司司机及仓库管理员。
2013年，被告人黄耀富黄某富为卡地尼公司租赁了珠海市金湾区红旗镇红旗路36号的仓库，作为卡地尼公司的仓库，该仓库尾部连接一个小工棚，以卷闸门和卡地尼公司的仓库连接，但卡地尼公司并未打开卷闸门使用该工棚。
2014年7月份，在未取得卡地尼公司及商标所有权人潘力铭潘力某授权许可的情况下，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵决定生产假冒的“等待（waiting）”牌系列香水。
被告人黄耀富黄某富提供资金，被告人黄耀贵黄某贵购置包装机、灌装机、日期打码机等设备，从卡地尼公司供应商处订购了制作香水的原材料、包装盒等，并将卡地尼公司上述仓库旁的走廊进行搭建，将走廊及工棚围建成一个生产车间，并于2015年7月份开始雇佣被告人吴政吴某、邱忠国邱某国在上述工棚内从事生产，每月向被告人吴政吴某支付2500元工资、向被告人邱忠国邱某国支付2000元工资。
被告人黄耀富黄某富利用其在工作中掌握的客户资源，为假冒香水联系销路，但并未实际销售出去。
潘力铭潘力某掌握到被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵等人生产假冒的“等待”牌香水的犯罪事实，于2015年6月29日向公安机关报案。
公安机关经侦查，掌握被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵有作案嫌疑，于2015年6月30日上午9时30分许，在涉案工棚附近抓获被告人邱忠国邱某国，在卡地尼公司内抓获被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、吴政吴某，并随即于当日10时10分许对涉案工棚进行现场勘查，后在涉案工棚查获标注“珠海卡地尼香水有限公司”名称的四面红“等待（waiting）”香水114箱、四面白“等待（waiting）”香水9箱、四面蓝“等待（waiting）”香水17箱及包装盒28包（600个／包），包装机、灌装机、日期打码机各1台，查扣的“等待（waiting）”牌香水每箱96支，每支容量30毫升。
经鉴别，涉案香水的产品外观与卡地尼公司生产的“等待（waiting）”系列产品高度相似，属于假冒卡地尼公司注册商标的产品。
卡地尼公司和广州、郑州、昆明多家商行签订的2014年至2016年《全国省级代理价格表》上，载明容量为30毫升的四面白色、四面蓝色、四面红色“等待”系列香水的出厂价格为每瓶9元，建议��一零售价为39元。
本案原审一审中，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵的辩护人均提交了广州市白云区三元里亿嘉亿贸易行的《销售单》一张，用于证实邱忠梅（被告人黄耀富黄某富的妻子）于2015年11月12日在该贸易行购买的30毫升白色等待、蓝色等待、红色等待香水单价每瓶9元。
以上事实，有下列证据材料予以证实：1.被害单位投资人潘力铭潘力某的陈述；
2.被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国、吴政吴某的供述；
3.证人容某、梁某、孙某的证言；
4.辨认笔录及指认照片；
5.搜查笔录及扣押清单；
6.卡地尼公司的企业法人营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、组织机构代码证；
7.涉案商标权人潘力铭潘力某的身份证复印件、商标注册证、商标使用权授权书及公证书；
8.《产品鉴定报告》；
9.现场勘验检查笔录、示意图及现场照片；
10.银行卡账户资料及流水清单；
11.入所健康检查表及办案说明；
12.到案情况说明；
13.被告人的户籍及无前科证明材料；
14.卡地尼公司等待香水批发代理协议书及价格表；
15.委托加工合同、商标许可合同、天猫等待旗舰店淘宝店销售协议、价格表及加关注等待旗舰店商品目录；
16.刑事谅解书及撤销刑事谅解书的申请书；
17.《涉案财产价格鉴定结论书》；
18.物证：涉案香水13，440支，包装盒28包（600个／包），包装机、灌装机、日期打码机各1台；
19.视听资料：光盘二张。
上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国、吴政吴某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，该共同行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控四被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。
但关于本案的非法经营数额，本院认定为120，960元，四被告人的犯罪情节相应的应认定为情节严重，对公诉机关关于非法经营数额为524，160元的指控不予认定，对四被告人的犯罪情节特别严重的指控亦不予采纳。
1.关于本案的非法经营数额。
根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，涉案被查扣的香水处于制造后的储存阶段，侦查机关的搜查笔录、扣押清单以及卡地尼公司出具的鉴别报告，均证实涉案香水并没有明确标价，公诉机关并未举证证实涉案香水已经实际销售及实际销售价格，故本案的非法经营数额只能按照被侵权产品的市场中间价格计算。
根据被害单位卡地尼公司提交的“等待”香水批发代理协议书及《代理价格表》等证据证实，卡地尼公司同类商品的批发价格为每瓶9元，建议零售价为每瓶39元，而被告人黄耀贵黄某贵辩称生产假冒香水用于批发出售，售价会稍低于卡地尼公司的批发价格，按照有利于被告人的原则，本院认为，认定涉案香水单价每瓶为9元较为合理，故本案非法经营数额为120，960元（13，440支×9元）。
2.关于被告人黄耀富黄某富有无参与犯罪的问题。
被告人黄耀富黄某富在重审一审中，认可参与犯罪；
被告人黄耀贵黄某贵在侦查阶段供述被告人黄耀富黄某富负责租赁涉案工棚和出资，其负责购买生产设备及调试香水配方，并雇请被告人邱忠国邱某国、吴政吴某生产香水；
被告人吴政吴某在侦查阶段供述被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵共同经营涉案假冒香水的生产，被告人黄耀贵黄某贵负责具体运作，被告人黄耀富黄某富负责幕后指挥；
被告人邱忠国邱某国在侦查阶段供述被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵共同经营涉案假冒香水的生产，但不了解被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵的具体分工。
同时，被告人黄耀富黄某富的工商银行账户明细显示，该账户于2014年9月20日向深圳波顿香料有限公司转账购买香料货款32，688.5元，该笔交易是以珠海林一化妆品公司为购买方，而潘力铭��力某证实深圳波顿香料有限公司系卡地尼公司的香料供应商，卡地尼公司从未委托被告人黄耀富黄某富代为采购香料及付款。
卡地尼公司向公诉机关提交的电话通话录音证实，被告人黄耀富黄某富与经销商联系销售香水，要求经销商到涉案仓库找被告人邱忠国邱某国拿货。
上述言词证据、书证和视听资料相互印证，足以证实被告人黄耀富黄某富参与犯罪。
被告人黄耀贵黄某贵在庭审时辩称被告人黄耀富黄某富未参与犯罪，被告人邱忠国邱某国在庭审时辩称其对于被告人黄耀富黄某富是否参与犯罪不知情，上述辩解与被告人黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国在侦查阶段的相关供述不一致，二被告人就其供述前后矛盾并未作出合理说明，且与被告人黄耀富黄某富在重审阶段的供述、被告人吴政吴某在侦查阶段的供述、被告人黄耀富黄某富的银行转账记录、被害单位提供的电话录音等证据相冲突，对被告人黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国的上述辩解不予采纳。
被告人黄耀富黄某富负责提供犯罪所需资金并联系对外销售，被告人黄耀贵黄某贵负责购买生产设备、调试香水配方及安排生产，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照二被告人所参与的全部犯罪处罚。
被告人邱忠国邱某国、吴政吴某受被告人黄耀富黄某富、黄耀贵黄某贵雇请负责生产香水，并领取少量固定工资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人黄耀富黄某富归案后一直否认控罪，在本案重新审理阶段承认控罪，仍属具有坦白情节，可依法从轻处罚。
被告人吴政吴某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。
被告人黄耀贵黄某贵、邱忠国邱某国在侦查阶段如实供述本案犯罪事实，但在庭审时就所知的被告人黄耀富黄某富的犯罪��实未作如实供述，不属于认罪态度较好，不予从轻处罚。
涉案香水并未实际对外销售，可以酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第十二条的规定，判决如下：一、被告人黄耀富黄某富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2016年12月29日止。
罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。
）二、被告人黄耀贵黄某贵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2016年12月29日止。
罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。
）三、被告人邱忠国邱某国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2016年7月29日止。
罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。
）四、被告人吴政吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2016年6月29日止。
罚金自本判决发生法律效力之日起��个月内交纳。
）五、缴获的标注“珠海卡地尼香水有限公司”名称的四面红“等待（waiting）”香水114箱（96支／箱、30ml／支）、四面白“等待（waiting）”香水9箱（96支／箱、30ml／支）、四面蓝“等待（waiting）”香水17箱（96支／箱、30ml／支）以及作案工具包装机、灌装机、日期打码机各1台、包装盒28包（600个／包），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文艳人民陪审员 邱 影人民陪审员 余春媛二〇一六年十二月十五日书 记 员 谢吉常附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》有关条文：第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、��挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百��十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数��”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。