湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6757号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区旭敏食品店经营者:旷继平被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，法定代表人：谢文坚，董事长。

委托诉讼代理人：鲁悦，湖南崇民律师事务所律师。

上诉人长沙市岳麓区旭敏食品店（以下简称旭敏食品店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初2093号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月12日开庭进行了审理。

上诉人旭敏食品店的经营者旷继平、被上诉人家化公司的委托诉讼代理人鲁悦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人旭敏食品店上诉请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初2093号民事判决；

2.被上诉人承担一审费用。

事实和理由：1、上诉人销售产品很少，对上诉人商标侵权不严重，赔偿额度太高；

2、家化公司从取证到起诉时隔太久，我方尚不知情，致使我方购货凭证没有保存；

3、我方不是生产者，又无法鉴别产品真伪，是实在的受害者，法律责任应由生产者承担；

4、家化公司所有证据费用都是单方面行为，没有职能、权威部门介入，其真实合法性有必要查证；

5、家化公司取证存在弄虚作假的情况；

6、商品真伪的鉴定结论不可采信。

被上诉人家化公司辩称：1、被上诉人作为第116603号注册商标的权利人有权对上诉人销售的侵权产品进行鉴定；

2、上诉人诉称其证据遗失造成上诉人权益受损，被上诉人认为自己应当承担举证不能的法律后果；

3、一审判赔金额根据销售价格、数量、经营规模等确定，涉诉产品为日常生活必需品，对身体危害较大，一审判决金额符合法律规定。

被上诉人认为一审判决认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人家化公司向一审法院起诉请求：1、旭敏食品店立即停止侵犯家化公司注册商标专用权的行为；

2、旭敏食品店赔偿家化公司经济损失12000元；

3、旭敏食品店赔偿家化公司为查处、制止侵权行为而发生的合理费用（含公证费、律师费等）8000元；

4、本案诉讼费由旭敏食品店承担。

一审法院认定事实：家化公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1116603号“”商标，该商标核定使用的商品为第3类，包括：“香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏”，有效期经续展后自2007年10月7日至2017年10月6日。

旭敏食品店核准登记日期是2013年10月15日，经营地址在长沙市岳麓区西湖渔场二管区建新安置小区A1栋四门，经营者为旷继平，经营范围是“预包装食品、散装食品、乳制品零售、日用百货、烟零售”。

湖南省长沙市望城公证处于2015年10月11日作出（2015）湘长望证内字第27234号公证书，该公证书载明：2015年9月23日，公证员程国奇和公证人员向磊及申请人的委托代理人汤浩来到快乐惠旭敏食品店（地址：长沙市岳麓区西湖渔场二管区建新安置小区A1栋四门），申请人的委托代理人汤浩以普通购买者的身份在该店购买了六神花露水195ml三瓶，花露水瓶包装上标有：“20180518JAHCS”和“上海家化联合股份有限公司”字样。

汤浩当场取得《电脑购物小票》单据原件一张，号码：01201509230001，金额为人民币二十七元。

购买行为结束后，公证员程国奇与公证人员向磊将购买的物品进行了封存。

封存后的物品交汤浩保管。

公证员程国奇与公证人员对购物门店及所购物品封存前后共拍摄照片四张。

汤浩的购买行为、购物过程及拍摄过程都由公证员程国奇与公证人员向磊现场监督。

《电脑购物小票》单据原件交由汤浩保管，所拍摄照片底片由汤浩保存。

兹证明与该公证书相粘连的《电脑购物小票》单据的复印件（见附件一）与申请人留存的原件内容相符。

该公证书所附照片（见附件二）与实际情况相符。

所购物品交由申请人的委托代理人汤浩保管。

庭审中，经查验确认公证处封条的完整性后，一审法院对上述公证封存的被控侵权商品当庭拆封。

公证封存的物品为净含量195ml的花露水两瓶，花露水的瓶身上印有纵向排列的绿边白底“六神”中文标识，瓶颈上印有白边绿底“六神”中文标识。

此外，被控侵权商品上还印有“上海家化联合股份有限公司”、“中国上海市保定路527号”、“20180518JAHCS”等字样。

2015年10月13日，家化公司就产品批号为“20180518JAHCS”，规格为每瓶195ml的“六神”花露水出具了沪家产鉴字（2015）第0908-04号鉴定书。

该鉴定书称：“内材：气味与我公司产品不符；

外观：包装与我公司产品不符；

上列被鉴定产品及包装、商标标识非我公司生产，并未经我公司许可使用，是假冒我公司注册商标、厂名、厂址的全假冒产品。

”一审法院认为，家化公司系第1116603号“”注册商标的所有人，该商标目前尚处于有效期内，家化公司对该商标的专用权应受法律保护。

结合家化公司的诉讼请求及审理情况，一审法院认为本案的争议焦点有两个：一、旭敏食品店的行为是否已构成对家化公司注册商标专用权的侵犯；

二、如何确定本案的侵权民事责任。

一、旭敏食品店的行为是否已构成对家化公司注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，首先，被控侵权商品为花露水，与第1116603号“”商标核准使用的商品属于相同产品。

其次，被控侵权商品上的“六神”文字与第1116603号商标中的“六神”文字及字体视觉上基本无差别，因此，被控侵权商品上的标识与第1116603号“”商标构成相同商标，被控侵权产品属于侵犯家化公司注册商标专用权的商品。

虽然旭敏食品店对长沙市望城公证处出具的（2015）湘长望证内字第27234号《公证书》提出了异议，但未提交证据证实该《公证书》的公证程序非法或公证书所记载的内容与事实不符，且旭敏食品店在庭审过程中认可抬头为“快乐惠旭敏食品店”的购物小票系其所出具，故可以认定旭敏食品店具有销售上述被控侵权商品的行为。

由于旭敏食品店未能提交证据证实其所销售的被控侵权商品具有合法来源，因此根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，其销售行为已构成对家化公司第1116603号“”商标注册商标专用权的侵犯，应依法承担相应的法律责任。

二、如何确定本案的侵权民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，家化公司主张被告停止侵权行为以及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，家化公司并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。

关于合理费用，对家化公司有证据证实的公证费、购买被控侵权商品所产生的费用，一审法院予以支持；

对其他费用，因原告未能提交充分证据证实与本案具有关联性，故本院不予认可。

一审法院综合考虑以下因素：（1）涉案权利商标具有较高的知名度；

（2）涉案商品花露水作为日常生活用品，通常与人体皮肤直接接触，关系人的身体健康；

（3）旭敏食品店侵权行为的性质、规模、后果；

（4）家化公司为本案维权所产生的公证费等合理开支等；

据此，一审法院酌情确定本案赔偿数额（含维权支出的合理费用）为6000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，一审法判决：一、旭敏食品店(经营者:旷继平)立即停止销售侵犯家化公司第1116603号“”注册商标专用权的花露水；

二、旭敏食品店(经营者:旷继平)于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿家化公司经济损失人民币6000元（已包含原告维权支出的合理费用）；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由旭敏食品店（经营者旷继平）负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合上诉人旭敏食品店的上诉请求，当事人在二审中的主要争议在于：1、商品真伪的鉴定结论等家化公司的证据应否采信；

2、仅作为销售方的豪达商店是否应是法律责任承担者；

3、一审判赔数额是否合法合理。

关于商品真伪的鉴定结论等家化公司的证据应否采信。

关于商品的真伪，上诉人提出被上诉人鉴定结论不应采信。

本院认为，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定，在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

本案中，家化公司作为涉诉权利商标的合法使用人，从产品质量、包装等方面指明涉诉商品并非其生产或者经其授权生产，并作出鉴定结论；

而上诉人朱晓亮商行对此并未提交反驳证据。

在此情形下，一审法院以注册商标合法使用人的鉴定结论为准认定涉诉商品并非家化公司生产或者经家化公司授权生产，进而认定商标侵权合法有据，并无不妥。

上诉人还提出家化公司取证存在弄虚作假的情况，但未提交证据支持。

本院认为，被上诉人家化公司采取公证方式取证，涉诉销售事实已为有效公证文书证明，上诉人无相反证据足以推翻，上诉人提出的公证取证证据不应采信的上诉理由没有事实和法律依据。

关于仅作为销售方的旭敏食品店商店是否应是法律责任承担者。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

上诉人旭敏食品店销售了涉诉侵权商品，构成商标侵权，依法应承担相应的法律责任。

上诉人以其并非生产商而不承担责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。

关于判赔数额是否合法合理。

本院认为，上诉人称其购买凭证没有保存，属于上诉人未能就其合法来源主张举证的情形，依法应自行承担举证不能的法律后果。

一审法院据此认定本案不属于免赔情形，并在综合考虑涉案权利商标知名度、侵权行为的性质、规模、后果以及家化公司制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定赔偿数额为人民币6000元（包含合理维权开支），并无不当，本院予以认定。

综上所述，旭敏食品店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人长沙市岳麓区旭敏食品店（经营者旷继平）负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖娟闻代理审判员　　程　婧代理审判员　　谢　晋二〇一六年十二月二十六日书　记　员　　姚　艳附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。