山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2263号上诉人（原审被告）：寿光市金棚现代农业设施装备有限公司。

住所地：山东省寿光市孙家集街道地税局西100米路北。

法定代表人：朱纪江，总经理。

委托诉讼代理人：王立亭，山东海瑞达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜崇伟，男，汉族，1976年11月25日出生，住山东省潍坊市奎文区。

委托诉讼代理人：唐巍，山东骏博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁振，山东骏博律师事务所实习律师。

原审被告：朱纪江，男，汉族，1965年10月30日出生，住山东省寿光市。

原审被告：王秀芬，女，汉族，1964年1月1日出生，住山东省寿光市寿光市。

两原审被告共同委托诉讼代理人：王立亭，山东海瑞达律师事务所律师。

上诉人寿光市金棚现代农业设施装备有限公司（以下简称金棚公司）因与被上诉人杜崇伟以及原审被告朱纪江、王秀芬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍知初字第335号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人金棚公司以及原审被告朱纪江、王秀芬的共同委托诉讼代理人王立亭，被上诉人杜崇伟的委托诉讼代理人唐巍、梁振到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金棚公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回杜崇伟的诉讼请求。

事实和理由：1、被控侵权产品与涉案外观设计专利产品外观完全不同，不会导致消费者混淆和误认。

涉案专利和被控侵权产品的壳体、法兰盘、轴孔盖、箱盖、皮带轮的设置都是产品功能性设计，并非单纯外观设计，而是技术功能所能采用的唯一外观设计，这些设计应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。

除此之外，被控侵权产品壳体顶部向上拱起的设计、壳体侧面轴孔盖的数量及法兰盘、轴孔盖、皮带轮在壳体上的排列方式、大小也均不同于涉案专利。

2、上述壳体、法兰盘、轴孔盖、箱盖、皮带轮的设计属于公知在先设计，是平行轴圆柱齿轮减速器的基本构造，从300年前开始就如此设计。

一审法院没有查明涉案专利的创新点，对涉案专利权的保护范围进行了扩张，损害了金棚公司的合法权益。

杜崇伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，金棚公司侵权成立，请求驳回金棚公司的上诉，维持原判。

原审被告朱纪江、王秀芬未陈述意见。

杜崇伟向一审法院起诉请求依法判令金棚公司、朱纪江、王秀芬：1、连带赔偿杜崇伟经济损失150万元；

2、承担杜崇伟为制止侵权行为所支出的律师费2000元、公证费2000元、购买侵权产品费用700元，共计4700元；

3、负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年9月30日，杜崇伟向国家知识产权局提出“大棚卷帘机变速箱（五轴）”外观设计专利申请。

2006年8月30日，国家知识产权局授予杜崇伟外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20053009××××.4，该专利目前因专利权期满而终止。

ＺＬ20053009××××.4号外观设计专利证书中共附外观设计专利产品图片7张，由该外观设计专利产品图片来看，该外观设计专利产品为大棚卷帘机变速箱（五轴），有一个近似扁长方体形的壳体，壳体的顶部向上拱起并设有近似长方体形的箱盖，壳体的动力输出端呈圆弧形，壳体两侧对称设置有两个法兰盘，在近似扁长方体形壳体的平面端设置有皮带轮，在变速箱壳体上设置有轴孔盖。

其中外观设计专利产品的主视图有三个近似圆形的轴孔盖突出并连续地设置于壳体的侧面上；

外观设计专利产品的后视图有一个圆形的法兰盘置于壳体的动力输出端一侧，四个近似圆形的轴孔盖突出并连续地设置于壳体侧面上。

2014年5月5日15时44分，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员庞阳、公证员助理王丽娜与申请人杜崇伟委托的购买人郭金亮、参加人唐巍，到位于寿光市孙家集街道黄海南路农行西约150米北侧大楼（门口标有“寿光市金棚现代农业设施装备有限公司”字样）。

在公证人员的监督下，郭金亮以购买人的身份，在该公司购买商标为“金棚”的大棚卷帘机一台，并索取编号为“XSD－2014－05－05－00004”的《金棚公司销售清单》一张及“张有为”名片一张。

在潍坊经济开发区双庙村东潍坊大众机械有限公司办公室，由公证人员对上述所购机器拍照并施封，封条字样为“二〇一四年五月五日⑥封”，施封后交由申请人保存。

一审庭审中，金棚公司认可被控侵权产品是其生产制造的。

2014年5月28日15时12分，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员庞阳、公证员助理王丽娜，与申请人杜崇伟在该公证处办公室对相关网页进行保全证据操作。

在申请人杜崇伟、公证员庞阳面前，公证员助理王丽娜使用该公证处计算机进行了如下操作：一、双击“360案例浏览器6”浏览器，进入“百度”主页，对该页面进行截图保存并打印9（见附件一）；

二、在地址栏输入www.jpjlj.com后，点击回车，对显示页面进行截图保存并打印（见附件二至附件三）；

三、单击上述显示页面上“企业简介”链接，杜崇伟指认单击后显示页面为需要保全页面，操作人员对该页面进行截图保存并打印（见附件四至附件六）。

14时14分，本次保全证据活动结束。

www.jpjlj.com网页上显示有“寿光市金棚现代农业设施装备有限公司、地址：寿光市孙家集街道办办事处驻地电话：0536－54××××8”等字样。

经对涉案专利与被控侵权产品外观设计进行比对，两者存在以下相同点：1、两者均是大棚卷帘机；

2、两者均有一个近似扁长方体形的壳体，壳体的顶部向上拱起并设有近似长方形的箱盖，壳体的动力输出端呈圆弧形，壳体两侧对称设置有两个法兰盘，在近似扁长方体形壳体的平面端设置有皮带轮，在变速箱壳体上设置有轴孔盖。

其中涉案专利外观设计的主视图与被控侵权产品正面均有三个近似圆形的轴孔盖突出并连续地设置于壳体侧面上；

涉案专利外观设计的后视图与被控侵权产品背面均显示一个圆形的法兰盘置于壳体的动力输出端一侧，四个近似圆形的轴孔盖突出并连续地设置于壳体侧面上。

被控侵权产品与涉案外观设计专利外观设计的不同点主要在于：1、轴孔盖的排列方式不同；

2、皮带轮的大小在整个外观设计中所占比重不同。

2015年2月26日，国家知识产权局专利复审委员会出具第25321号无效宣告请求审查决定书，认为对于卷帘机用变速箱这类产品而言，为实现其功能，一般均是由变速箱壳体以及安装在壳体上的法兰盘、实心皮带轮以及轴孔盖等构成，且变速箱壳体形状均近似长方体，壳体的一个端面为外凸弧面，另一端面近似平面。

因此，涉案专利与对比设计的相同点属于该类产品的惯常设计，一般消费者对其关注程度较低。

而涉案专利与对比设计的不同点，尤其是壳体顶部向上拱起的设计，壳体侧面轴孔盖的数量，以及法兰盘、轴孔盖、皮带轮在壳体上的排布方式等设计要点上存在的区别为一般消费者所关注，上述区别对产品外观设计的整体视觉效果已经产生了显著的影响，因此二者不相同也不近似，涉案专利相对于对比设计符合专利法第23条的规定。

为此，维持第ＺＬ20053009××××.4号外观设计专利权有效。

金棚公司成立于2008年5月14日，经营范围为生产、销售节水灌溉设备、塑料管及附件、聚乙烯（PE）给水管材、日光温室成套设备、××虫害防治机、微耕机、田园管理机、大棚骨架、喷雾机、大鹏卷帘机、保温被、温室工程设计、施工、技术服务；

零售:大棚物资、农业机械、五金交电等。

杜崇伟为本案诉讼支付货款700元、公证费2000元、律师费2000元，共计4700元。

一审法院认为，杜崇伟作为ＺＬ20053009××××.4号“大棚卷帘机变速箱（五轴）”外观设计专利的专利权人，依法享有该外观设计专利的专利权，他人未经许可，不得为生产经营目的实施其专利。

本案双方当事人争议的焦点问题是：一、金棚公司、朱纪江、王秀芬是否侵害了杜崇伟涉案ＺＬ20053009××××.4号外观设计专利权；

二、金棚公司、朱纪江、王秀芬的责任如何承担。

关于第一个焦点问题，首先，金棚公司、朱纪江、王秀芬是否制造、销售了涉案被控侵权产品。

杜崇伟为证明金棚公司、朱纪江、王秀芬制造、销售了涉案被控侵权产品，提交了（2014）潍奎文证民字第0503号公证书、（2014）潍奎文证民字第0567号公证书及封存产品，从上述证据显示的内容来看，其中购买涉案被控侵权产品时销售者出具的收款收据上所盖印章为金棚公司，且上述证据中显示的联系电话为金棚公司所有。

因此，上述证据能够证明金棚公司制造、销售了涉案被控侵权产品。

杜崇伟虽主张朱纪江、王秀芬侵害了其涉案外观设计专利权，但其提供的证据不足以证明朱纪江、王秀芬实施了侵权行为，故对杜崇伟的该主张一审法院不予支持。

其次，被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认为，判断被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被控侵权产品外观设计进行比对。

本案中，从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被控侵权产品的外观设计进行比对，可以看出，虽然涉案外观设计专利产品与被控侵权产品的外观设计在轴孔盖的排列方式以及皮带轮的大小在整个外观设计中所占比重等方面存在一定的差异，但对一般消费者而言容易造成混淆和误认，构成近似外观设计。

虽然被控侵权产品与涉案专利的外观设计在整体的长宽比例、壳体顶部的突起设计等方面存在微小差异，但该微小差异在视觉上不存在差别，对于一般消费者而言不会施以注意力。

综上，金棚公司在其制造、销售的被控侵权产品上使用了与杜崇伟的外观设计专利相近似的外观设计，且被控侵权产品与杜崇伟的外观设计专利产品相同，落入了涉案专利权的保护范围，侵害了杜崇伟的外观设计专利权。

关于第二个焦点问题，一审法院认为，金棚公司制造、销售的被控侵权产品侵害了杜崇伟的涉案外观设计专利权，故杜崇伟要求其赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求应予支持。

杜崇伟还主张朱纪江、王秀芬应当连带赔偿其经济损失并支付合理开支。

对此，一审法院认为，杜崇伟提供的证据不足以证明朱纪江、王秀芬实施了侵权行为，朱纪江、王秀芬亦不存在应当对金棚公司实施的侵权行为承担连带责任的法定情形，故对杜崇伟的该主张一审法院不予支持。

关于金棚公司赔偿数额如何确定的问题。

本案中，杜崇伟主张为本案诉讼支付货款700元、公证费2000元、律师费2000元。

一审法院认为，上述费用的支出合理且必要，应当予以支持。

鉴于杜崇伟未能提交有效证据证明其因金棚公司侵权所受到的损失，亦未能提供证据证明金棚公司因侵权所获取的利润，一审法院根据已查明的事实、涉案专利的类别、金棚公司侵权的性质、经营规模等因素，依法酌情确定金棚公司赔偿杜崇伟经济损失及合理开支共计80000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决：一、金棚公司于判决生效之日起十日内赔偿杜崇伟经济损失及合理开支共计80000元；

二、驳回杜崇伟的其他诉讼请求。

如果金棚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18342元，由杜崇伟负担7336.8元，金棚公司负担11005.2元，财产保全费5000元，由金棚公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是涉案被控侵权产品是否落入杜崇伟外观设计专利权的保护范围，金棚公司应否承担赔偿责任。

对此，本院认为，首先，杜崇伟的涉案“大棚卷帘机变速箱（五轴）”外观设计专利权目前处于有效状态，且经过无效宣告请求被国家知识产权局专利复审委员会维持有效，其涉案外观设计专利权具备较强的稳定性，依法应予保护。

其次，结合涉案外观设计无效宣告请求审查决定书的内容可知，卷帘机用变速箱产品一般均是由变速箱壳体以及安装在壳体上的法兰盘、实心皮带轮以及轴孔盖等构成，变速箱壳体形状均近似长方体，壳体的一个端面为外凸弧面，另一端面近似平面。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，上述设计特征主要由该类产品的技术功能决定，故在进行侵权比对时应当予以弱化或者排除。

第三，通过比对被控侵权产品与涉案外观设计图片可知，除去前述因实现技术功能而采用的相同或类似设计外，二者的壳体顶部均采用了向上拱起的设计，壳体侧面轴孔盖的数量也一致，壳体上的法兰盘、轴孔盖、皮带轮在相互之间的位置关系以及大体排布方式上也近似。

而结合涉案外观设计无效宣告请求审查决定书的内容可知，二者的上述近似之处恰恰为专利复审委员会认定涉案外观设计区别于现有设计的设计特征。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

故二者的上述近似之处在判断是否构成近似设计时应当予以着重考虑。

第四，金棚公司所主张的被控侵权产品与涉案外观设计在皮带轮的大小、壳体底面及侧面是否有加强筋、壳体顶部向上拱起的弧度、轴孔盖的排列、轴孔盖螺丝的数量以及法兰盘和皮带轮的部分细节等方面的区别均为细微差别，以该类产品一般消费者的知识水平和认知能力而言，上述细微差别并不足以对被控侵权产品的整体视觉效果产生实质性影响。

综上，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，属在相同产品上采用了与涉案外观设计近似的设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，金棚公司未经杜崇伟许可制造、销售涉案被控侵权产品的行为，侵犯了杜崇伟的涉案外观设计专利权，一审法院据此判决金棚公司承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。

此外，对于金棚公司关于被控侵权产品所采用的外观设计均为现有设计的主张，因其未提交相应证据予以证明，本院不予支持。

综上，上诉人金棚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人寿光市金棚现代农业设施装备有限公司负担。

本判决为终审判决。