文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2925号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于洪国，男，汉族，1950年6月1日出生，住辽宁省铁岭市铁岭县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于权国，男，汉族，1960年3月16日出生，住辽宁省铁岭市铁岭县。

委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于盈国，男，汉族，1949年8月8日出生，住址辽宁省调兵山市。

委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。

再审申请人于洪国因与被申请人于权国、于盈国侵害发明专利权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终25号判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

于洪国申请再审称，（一）一、二审法院的判决适用法律错误。

对照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条和第六十九条第（二）项的规定可知，侵犯专利权的情形有销售行为，而不视为侵犯专利权的行为没有销售行为，所以应当认定于权国、于盈国销售专利产品的行为违法，侵犯了其专利权。

（二）一、二审判决还认定于盈国没有实施侵害专利权的行为，认定事实错误。

于盈国帮助于权国宣传、销售该产品，应当判决其承担赔偿责任。

请求本院依法撤销一、二审判决，改判支持其诉讼请求，判令于权国、于盈国赔偿经济损失30万元；

诉讼费由于权国、于盈国承担。

于权国提交意见称，涉案专利的配方是祖传秘方，家中十个兄弟姐妹均完全了解此配方。

父母去世前同意于权国使用该配方制药并销售，去世后，仍在原有范围内继续制药，不应视为侵害专利权。

于盈国提交意见称，其仅是受于权国委托，帮忙送药，并非生产、销售行为。

于权国所制药品与专利药品不同，不应认定侵害专利权。

本院经审查认为，本案的焦点是：于权国的销售行为是否构成对于洪国专利权的侵害；

一、二审判决认定于盈国没有实施侵害专利权的行为是否正确。

关于于权国的销售行为是否构成对于洪国专利权的侵害。

本院认为，由于我国专利法采用先申请制，对一项发明创造来说，首先提出专利申请的人并不一定是最先作出或实施该发明创造的人，因此，在该专利申请之前，可能已经有他人独自研究出与申请专利的发明同样的发明或者以合法的方法获知了同样的发明，并且已经开始实施该发明创造或者为实施该发明创造作好了必要的准备。

如果存在上述情况，允许后来就此发明申请并获得专利权的人凭借其专利权禁止先用者继续进行其实施行为，则显失公平，故专利法第六十九条第（二）项规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

”上述规定，是对先申请制的一种补充，目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下，同时保护社会及公众的利益。

关于专利法第六十九条第（二）项的含义，仅从字面含义看，应当得出以下结论，即对于产品专利来说，能够产生先用权的行为仅包括“已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备”，而不包括使用、销售、许诺销售、进口专利产品的行为；

对方法专利而言，能够产生先用权的行为仅包括“已经使用相同方法或者已经作好使用的必要准备”，而不包括使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接获得产品的行为。

二审法院已经查明，于权国在专利申请日前已经开始使用专利方法、制造相同药品，且始终为家庭作坊式的生产经营模式，只是按需生产，有人上门买药才进行制造销售，没有扩大生产规模，仅在原有范围内继续制造、使用，故于权国的上述行为符合专利法第六十九条第（二）项的规定，依法享有先用权。

基于先用权，其行为不视为侵犯专利权，其制造的药品亦不是侵权产品；

而销售行为是制造行为的自然延伸，于权国自行销售不视为侵权药品的行为不构成对于洪国专利权的侵害。

二审法院关于于权国的销售行为不构成对于洪国专利权的侵害的认定并无不当。

此外，于盈国作为于权国的胞兄，只是无偿代为运输药品，二审法院关于于盈国没有实施侵害于洪国专利权的行为的认定亦无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回于洪国的再审申请。