河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终372号上诉人（原审原告）：武汉××制衣有限公司。

住所地:湖北省武汉市经济技术开发区民营科技工业园H座。

法定代表人:游林，董事长。

委托诉讼代理人:秦华，河南彭友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王兰玉，女，汉族，1956年3月18日出生，住河南省开封市鼓楼区。

委托诉讼代理人:杨忠友，河南季布律师事务所律师。

上诉人武汉××制衣有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人王兰玉侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）汴知民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人××公司的委托诉讼代理人秦华、被上诉人王兰玉及委托诉讼代理人杨忠友均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

××公司上诉请求：依法改判支持其一审诉请；

本案全部诉讼费用由王兰玉承担。

事实和理由：一、王兰玉侵犯××公司商标权的事实清楚，应当承担相应的赔偿责任。

××公司出具的（2014）郑黄证经字第4189号、（2015）郑黄证经字第977、978、980号公证书证明王兰玉存在侵权行为，一审法院作出上述行为不属于侵犯注册商标权的认定错误。

而且，王兰玉提交的购销合同，分别为河南郑州市大鹏针织服饰用品有限公司(以下简称大鹏公司)与天津××服装有限公司(以下简称天津××公司)，但未提交两公司的经营资质的证明，不能证明两公司存在的真实性与合法性。

王兰玉也未提供上述两公司有授权经销××内衣的证据，不能证明王兰玉合法取得××公司的产品，而其提供的进货单据及转账凭证不是合法的商业发票，没有加盖印鉴，不具有证明力。

王兰玉在未取得××公司授权的情况下，使用××公司商标，实施侵权行为，并在其购物凭证、门头商号、名片上也使用了××公司的注册商标，因此王兰玉应承担赔偿责任。

××公司与王兰玉曾建立多年合作关系，而在王兰玉与××公司解除合作关系后，王兰玉注册成为“猫秘”内衣的商标文字所有人，刘芃辰注册成为“猫秘”内衣的商标图形所有人，其侵权行为具有较强的主观恶意性。

二、××公司所拥有的商标系驰名商标，王兰玉傍名牌的行为为其带来了巨大利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

王兰玉的兰宝品牌连锁加盟店，在当地内衣市场领域具有很大的影响力，王兰玉销售假冒侵权××公司商标的行为，不仅损害了广大消费者的利益，而且使得××公司商标的商誉受到损害，给××公司造成经济损失。

因此，××公司根据王兰玉的经营规模、侵权程度以及××公司为制止侵权产生的合理费用等因素，请求赔偿的损失数额在法律规定的范围之内。

王兰玉辩称，一、王兰玉销售××系列是正当销售，货物来源合法，在一审中提交了加盖有公章的购销合同等证据，不构成侵权。

二、××公司提交的公证书违法，不符合证据要件，不能作为证据采信。

××公司没有在当时立即鉴定，而是事后八个月后进行鉴定，程序不合法。

三、涉案部分产品系猫秘内衣，××公司无权对猫秘系列产品进行鉴定，且猫秘商标也经过了工商行政机关的核准注册。

所以王兰玉未侵犯××公司的商标权，不应承担赔偿责任。

××公司向一审法院起诉请求：一、确认王兰玉侵犯××公司第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权；

二、判令王兰玉停止销售、许诺销售侵权产品；

三、判令王兰玉赔偿××公司合理支出及损失共计409338元；

四、由王兰玉承担诉讼费用。

一审法院认定事实：××公司享有经国家工商行政总局核准注册的第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权，核定使用商品第25类。

上述注册商标囊括了“××”品牌多种字体、加英文排列组合、图形及图形组织等多种方式。

王兰玉系开封市中山路中段79号的“兰宝连锁·××旗舰店猫秘”店（工商注册号：410204606139859）、中山路北段8号的“兰宝·中山路北段店since1991猫秘”店（工商注册号：410204606100164）、顺河区河道街59号的“兰宝·河道街店since1991猫秘”店（工商注册号：410203600916808）、西门大街330号的“兰宝·西大街店兰宝居家生活馆”（工商注册号：410202633006797）个体工商户业主。

××公司授权的特许经销商郑州褚丰鑫芳商贸有限公司发现王兰玉在其经营的四家店面中，出售“猫秘”、“××”牌内衣，遂于2014年10月24日申请河南省郑州市黄河公证处进行证据保全公证。

当日10时10分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市中山路79号，门头标有“兰宝连锁·××旗舰店Since1991猫秘”的店内，购买牛仔蓝色（猫秘）、枣红色（猫秘）、深灰色（××）内衣三套，取得“兰宝名店连锁购物凭证”一份，定额发票八张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2014年11月12日作出（2014）郑黄证经字第4189号公证书。

2015年2月10日，在位于开封市西门大街河南大学第一附属医院西200米，门头标有“兰宝·西大街店兰宝居家生活馆”的店内，购买一套“猫秘”牌黑色内衣（吊牌显示MU3D060），同时取得定额发票一张、银联商务单一张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第977号公证书。

2015年2月10日，在位于开封市中山路北段8号，门头标有“兰宝·中山路北段店Since1991猫秘”的店内，购买一套红色“猫秘”保暖内衣（吊牌显示：MU4D026），取得兰宝名店连锁购物凭证一张，定额发票二张及银联商务单一张，定额发票十张及名片一张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第978号公证书。

2015年2月10日，在位于开封市河道街59号，门头标有“兰宝·河道街店Since1991猫秘”的店内，购买一套粉色“猫秘”内衣（吊牌显示：MU4D061），取得名片一张，定额发票三张及银联商务单一张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第980号公证书。

2015年6月1日，××公司出具《鉴定报告书》，结论为：（2014）郑黄证经字第4189号、（2015）郑黄证经字第977、978、980号公证书所公证的自王兰玉处购买的商品均为侵犯该公司注册商标专用权的假冒伪劣产品。

2013年2月28日，郑州褚丰鑫芳商贸有限公司授权刘芃辰在开封市区××品牌内衣、家居服、袜子等产品的商谈签约。

期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；

2013年4月19日，大鹏公司与刘芃辰签订《河南大鹏集团××经销协议》，授权刘芃辰为开封市“××活力派”经销商；

2013年7月3日，刘芃辰合伙人张娟与天津××公司签订《网店分销商协议》，有效期自2013年7月3日至2014年7月2日。

根据上述协议，刘芃辰分别自郑州褚丰鑫芳商贸有限公司、大鹏公司和天津××公司进货××产品在刘芃辰与王兰玉所开各内衣店进行销售。

国家工商行政管理总局核准注册了申请注册人为黄夏夏的第8446457号商标，有效期限自2011年7月14日至2021年7月13日。

该商标显示为“猫秘”二字下写有英文“Cat'sSecret”字样。

核定使用商品为第25类。

该商标于2012年7月13日转让给王兰玉。

核准注册了申请注册人为刘芃辰的第11753437号商标，该商标显示为点状排列的猫头图形，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。

××公司2015年5月8日向一审法院起诉时，所列被告名为“王玉兰”，××公司主张诉状所写“王玉兰”系笔误，申请将被告名称修改为“王兰玉”，诉状中王兰玉的出生日期和经营场所与王兰玉相同；

王兰玉与刘芃辰系母子关系。

一审法院认为，××公司起诉时诉状显示被告为“王玉兰”，出生于1956年3月18日，系开封市“兰宝·西大街店兰宝居家生活馆”、“兰宝·河道街店since1991猫秘”、“兰宝、中山路北段店since1991猫秘”、“兰宝连锁·××旗舰店since1991猫秘”四家内衣店个体工商户。

审理过程中，××公司认可起诉状上所书“王玉兰”系笔误，真实被告姓名为“王兰玉”，且庭审查实王兰玉出年日期、经营场所均与诉状所列相同。

故起诉王兰玉应系××公司的真实意思表示，对王兰玉辩称××公司所诉的是“王玉兰”并非“王兰玉”，应以诉讼主体不适格驳回起诉的意见，不予支持。

王兰玉所销售“××”的内衣，系先后从郑州褚丰鑫芳商贸有限公司、大鹏公司和天津××公司进货销售，证据显示其子刘芃辰有正常进货渠道。

截至××公司起诉，刘芃辰与大鹏公司签订的《经销协议》仍在履行期限。

王兰玉所销售“××”牌产品有正常进货渠道，且能说明商品提供者，其不应就其销售行为对××公司承担赔偿责任。

××公司作为涉案商标权利人及产品的正规生产者，虽有权对涉案产品是否存在假冒情况时进行认定。

但××公司工作人员在公证员监督下购买涉案产品后，四份公证书仅对购买行为及产品实物进行了公证，并未及时在公证人员监督下对涉案物品的真伪作出鉴定，后××公司迟迟于2015年6月1日方才出具《鉴定报告书》确认涉案××产品系假冒伪劣产品。

由于该报告书系××公司后期自行鉴定，欠缺公证机关的公证或第三方见证，且所涉部分产品为“猫秘”内衣，××公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见。

对该《鉴定报告书》的证据效力，不予认可。

认定涉案产品系假冒伪劣产品证据不足，对××公司主张王兰玉所售××服饰系假冒伪劣产品的意见不予采信。

王兰玉所经营的位于中山路中段79号的“兰宝连锁·××旗舰店since1991猫秘”店，在王兰玉与××公司之间的许可经营已经到期的情况下，仍在门头显著位置使用“××旗舰店”的称谓，足以使相关公众认为该店与××公司之间具有许可使用、关联企业等特定联系，该行为属不正当竞争行为，鉴于××公司并未就该不正当竞争行为起诉，本案不做处理。

对于王兰玉所销售的“猫秘”牌内衣，“猫秘”商标系经国家工商行政管理总局第8446457、11753437号商标注册证核准，核定使用商品为第25类，该商标在未被撤销前，对该产品的销售不能视为对“××”商标权的侵犯。

综上，由于“猫秘”商标已经核准注册，该商标在未被撤销前，王兰玉销售“猫秘”内衣的行为不能视为对“××”商标权的侵犯。

所售“××”内衣均有合法进货途径且能说明商品提供者，加之认定涉案“××”内衣系假冒伪劣产品证据不足，其不应对××公司承担赔偿责任。

××公司各项诉求均不能成立。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回××公司的诉讼请求。

案件受理费7440元，由××公司承担。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：王兰玉是否侵犯××公司商标权；

如侵权，责任如何承担。

二审法院查明事实如下：××公司授权的特许经销商郑州褚丰鑫芳商贸有限公司发现王兰玉在其经营的四家店面中，出售“猫秘”、“××”牌内衣，遂于2014年10月24日申请河南省郑州市黄河公证处进行证据保全公证。

当日10时10分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市中山路79号，门头标有“兰宝连锁·××旗舰店Since1991猫秘”的店内，购买牛仔蓝色（猫秘）、枣红色（猫秘）、深灰色（××）内衣三套，取得“兰宝名店连锁购物凭证”一份，其中，兰宝名店连锁-售后服务中载明开封市兰宝名店连锁—市内十家连锁店，包括：××旗舰店、××标杆店、××形象店（三家），定额发票八张。

郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。

于2014年11月12日作出（2014）郑黄证经字第4189号公证书。

××公司享有经国家工商行政总局核准注册的第4600072号“”注册商标。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于王兰玉是否侵犯××公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而且包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。

本案中，王兰玉经营的位于开封市中山路79号商店，门头标有“兰宝连锁·××旗舰店Since1991猫秘”，在“兰宝名店连锁购物凭证”中，兰宝名店连锁-售后服务中也载明开封市兰宝名店连锁—市内十家连锁店，包括：××旗舰店、××标杆店、××形象店（三家），均突出使用了“××”文字，与××公司4600072号“”注册商标基本一致，且属于指示性使用，让一般消费者误认为其与××公司存在特定性的联系。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，王兰玉在门头上使用××旗舰店以及在“兰宝名店连锁购物凭证”使用××旗舰店、××标杆店、××形象店的行为属于使用“”商标的情形。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

王兰玉未经“”商标注册人××公司的许可，擅自使用注册商标的行为，且其是在经营与××商标注册人同种商品上使用，并非正当使用，构成商标侵权。

除此之外，××公司出具的《鉴定报告书》系××公司后期自行鉴定，欠缺公证机关的公证或第三方见证，且所涉部分产品为“猫秘”内衣，××公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见，现有证据不能证明王兰玉销售的涉案产品系假冒伪劣产品。

因此，王兰玉其他使用含有“”商标的行为，仅仅是作为××公司曾经的经销商，销售含有××公司产品，不构成商标侵权。

关于王兰玉责任如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因××公司未充分举证其实际损失以及王兰玉因此的获利，本院根据王兰玉经营商店所处地理位置，经营规模，“”商标的声誉等因素，酌定王兰玉赔偿××公司合理支出及经济损失5万元。

另外，由于××公司不能证明王兰玉销售的商品系侵权商品，对于其提出的停止销售、许诺销售的请求本院不予支持。

综上，××公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2015）汴知民初字第80号民事判决；

二、王兰玉于本判决生效后十日内赔偿武汉××制衣有限公司合理支出及损失50000元；

三、驳回武汉××制衣有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7440元，由武汉××制衣有限公司负担3000元，王兰玉负担4440元。

二审案件受理费7440元，由武汉××制衣有限公司负担3000元，王兰玉负担4440元。

本判决为终审判决。